胎儿的损害赔偿请求权探究（中） 胎儿的损害赔偿请求权探究（中） 胎儿的损害赔偿请求权探究（中）
四、区分不同侵权情形下的胎儿损害赔偿请求权
考察现有学说，无论是“权利能力说”还是“法益说”，似乎都未对“胎儿”的内涵进行正确考量，也未区分胎儿的不同阶段以及相关侵权案件的特殊性，而将其学说笼统用于解释全部阶段发生的胎儿损害赔赔请求权问题。然而，胎儿的具体受侵害形态是极为复杂的，如从侵害结果上可表现为健康或生命受损，从侵权主体上存在一般主体与父母亲为侵权主体之差异，以及“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠”等特别侵权形态的存在。由此可见，对于胎儿损害赔偿请求权问题的分析应建立于不同的具体侵权情形。笔者区分不同情形分析如下。
（一）人于出生前受侵害致健康受损的情形
该情形表现为侵害发生于出生以前，即尚处在于母体内受孕育之胎儿为外界侵害，并因此致胎儿出生后健康受损（不包括致死亡）。该种情形下，适用“法益说”显然难以解决如下矛盾：依“法益说”，胎儿是一种法益，因此应对其加以保护，其保护的对象指向“胎儿”；然而事实上真正受侵害并请求保护之人却是生而健康受损之“人”，显然二者并非同一客体。前者的请求权基础应为法益的存在，后者却体现了一般民事主体人身损害赔偿的请求权特征。
1、欧美法态度
引起争议的是另外一种情形，即前文所述的“不当出生”、“不当生命”与“不当妊娠”之诉。最典型的是由于医生的过失而未能发现胎儿的缺陷或由于工作疏忽未告知胎儿父母其不当状态，致具天生缺陷的病儿出生；以及由于医生过失致使绝育手术失败而使孩子出生。基于该类情形的特殊性，笔者将其单独归入本文第五部分加以分析。
2、作者见解
当然，这一理论的前提是将因出生前侵害而健康受损之人视为该类损害赔偿案的请求权主体，由此胎儿损害赔偿请求权则简单化为探讨一般人身权（本文指健康权）受侵害所生的损害赔偿请求权问题。该理论设计须将侵权的基本理论于运用时稍作特殊处理，即在考虑侵害对象（请求权主体时），不必固守成见，一味将其视作“胎儿”，而是转换角度，看到实际受侵害的人应为因受孕期间受侵害生而健康受损之人（该人具当然人身权）。如此以来只须考虑侵权责任构成的四个要件，具体而言：一是有不法侵害行为存在（该处采纳了一般理论观点 ）。具体主要有因输血、不洁性交、交通事故、环境污染、误服药物、错误诊断等诸类导致受孕之胎儿受损害之行为；至于侵害行为时间，不必与损害同时发生，可以发生于受孕前后（含受孕时及出生时）。这类侵害行为通常先发生在胎儿的父母（尤其是母亲）身上，然后转作用于胎儿或未出生者身上。因此，同一侵害行为构成两个侵权行为，一是对被害人的母亲，一是对未出生者（胎儿）。前者的情形并无特别之处，一般依通常的法律规定即可解决，多数国家的判例支持母亲基于自身侵害而提起的诉讼。对后者的保护是本文的关键。但应注意的是，两种情形不应该视为具有必然的因果关系，前种情形下无损害后果并不意味着后种情形下不成立侵权行为。二是造成实际损害。主要表现为身体健康受损，因以上侵害行为造成畸形、残废，丧失身体的完整机能。三是因果关系。无论直接、间接，只要受害人之损害是由以上侵害行为导致，即可构成因果关系；且该种因果关系不必考虑时间的间隔，因为许多受孕时受损的结果可能会经过很长一段时间甚至数代（如因受辐射引起基因变化）才能表现出来，如果以时间间隔为借口不予以保护则丧失基本的社会公正。四是主观过错。一般主张应考虑侵害人的过错，运用通常的过错归责原则。但在某些特殊场合下，如某类药物的效果上有合理限度的副作用，该副作用非当时技术水平能排斥，或某项医疗操作符合常规，但因现有技术水平不够先进仍造成胎儿损伤，可否依该归责原则主张不具过错要求免责？笔者考虑：此种情形下不必固守过错归责原则。
以侵权责任要件作为胎儿的损害赔偿请求权基础的理论设计，其优点在于：避开了以权利能力或法益作为请求权基点而带来的问题，使案件处理单纯、明澈化，不必考虑非要在立法上确认一个新的理由来支持请求权，仅依现行的侵权构成要件理论即可达到维护社会公正的法律实效。
（二）人于出生前受侵害致死亡的情形
1、人于出生前受侵害致出生后死亡
（1）欧美法态度
欧洲学者的观念中，在一般伤害致死的情况下，一个被杀死的人不会遭受任何损害，这是为各国法律认可的事实。无论如何，致人死亡者都无须再对死者承担任何责任了，倘若不是因为刑法的存在，对于加害人的处境来说，致人死亡要比“仅”致人重伤要好得多。因为人死亡的同时丧失了一切权利能力，他不能再以自己的名义提出任何赔偿请求了。这一点在死后人格权的保护上并无区别。虽然德国幕尼黑上诉法院曾在其判决中指出：一个人活着时的尊严及人格的自由发展，只有当他能够期待在其死后也能够获得法律对该权利至少是在遭到他人严重侵害情况下的保护，并且能在这种期待中生活时，才能算是获得了法律的充分保护。但根据德国法，死者近亲属最多也只能获得停止侵权行为的请求权，而不能要求非财产损害的金钱赔偿。[7]因此，私法最后能为死者所做的不过是不使其姓名遭到践踏，禁止他人将其尸体当作一件财物对待和提供其一个体面的葬礼。甚至就是丧葬费的补偿问题在法律政策上也不是毫无争议的。[8]可见，人的最高利益生命在侵权行为法上的意义是很小的，而致人死亡的后果由另外一些人承担。
但如果一个婴儿出生时为活体，然而因为其出生前受到的过失伤害而死亡，确认第三方的责任通常并不困难。苏格兰法院外院（Outer House）最近作出一项声明：“不必依赖于‘法律上的虚构’来给予出生时为活体的孩子对其在出生前受到的损害提起赔偿诉讼的权利，而且其死亡是因为出生前受到的损害造成的，也不必依赖于法律上的虚构来给予该孩子的父母亲对孩子之死亡提起赔偿诉讼的权利。” [9] 这可以被视为欧洲共同的政策，即对于人因胎儿期间的侵害而于出生后死亡的情形持有同情态度，法律上一般支持该类赔偿请求。
（2）作者见解及相关学说
该情形的特点表现为：胎儿于出生时尚存活，经过一定阶段后方死亡。可见此时受侵害人在已经具有了权利能力之后死亡，与正常人受侵权死亡有异曲同工之处，因此可援引一般情形下生命权受侵害的请求权基础理论作出解释。
在生命权的民法保护问题上，存在的问题是：侵害生命权是以受害人死亡为其结果，但受害人既然已经死亡，其权利能力随之消失，该侵权法律关系缘何而生？对此我国学界理论学说主要有：
一为“民事权利能力转化说”，即认为公民死亡是其民事权利能力终止的法律事实，这两件事是同时发生的。但民事权利能力由存在到不存在有一个转化的过程，在这个转化的过程中，产生损害赔偿请求权。[13]
二为“加害人赔偿义务说”，认为加害人的赔偿义务不因被害人死亡而消失，所以被害人得受赔偿的地位当然由其继承人继承。民法创设不法侵害他人之权利者负损害赔偿之责任的规定，“系就加害人赔偿义务而为规定。加害人赔偿之义务，初不因被害人之死亡而消灭，则被害人受赔偿之地位，当然由继承人继承。盖侵权行为之制度，与其为被害人之损害之填补，不如谓为加害人损害之担任也。” [14]
三为“同一人格代位说”，认为继承人与被继承人在纵的方面相连接而为同一人格，故被害人因生命侵害而生的赔偿请求权可由其继承人取得。 [15]
四为“人身权延伸保护说”。一般以为对死者的保护是基于其生前人身权的延伸。该说由于争论理由以及立足保护的具体权益不同，尤其以死者名誉权的保护为基点，又可分为：“权利保护说”。认为人身权之所以能延伸保护，就是因为死者仍是人格权的主体，仍享有权利，因而延伸保护的仍然是民事主体的人身权。[16]“近亲属利益保护说”。认为人身权延伸保护的实质与作用是保护死者近亲属的利益。如有学者认为，保护死者名誉的实质于作用，是保护死者的配偶、子女和父母的利益。[17] “家庭利益保护说”。认为在个人的人身利益之上，还有一个家庭的整体利益，这种家庭利益是全体家庭成员的抽象的人身利益。对死者人身利益的延伸保护，实际上是对家庭抽象人身利益的保护。“延续人身法益延伸保护说”。即死者利益的保护实际上是对其生前享有权利的保护在其死亡后，在延续一段时间，转由死亡公民的近亲属行使。其基本理论依据为实际有建立于上述“法益说”。持该说观点的学者认为该延续人身法益的范围包括：延续的名誉、肖像、身体、隐私、姓名与名称、荣誉、亲属等法益。[18]
五为“间隙取得请求权说”，认为被害人从受致命伤到其生命丧失时，理论上总有一个或长或短的间隙，在这个间隙中，被害人是有民事权利能力的，故可取得损害赔偿请求权。他死亡之后其请求赔偿权利可以依继承移转给其继承人，他的继承人可以通过法院要求赔偿损失。该说为多数学者所采并最有说服力。该说的基础在于存在生命权人及其近亲属双重直接受害人，认为死者在死亡的间隙中享有的损害赔偿请求权实际上与死者近亲属享有的损害赔偿请求权内容同一，因死者死亡而并合成由死者近亲属一并行使。但笔者对此存有疑问：由于生命权人在死亡间隙尚有生息，损害赔偿请求权内容应依侵害健康权赔偿范围而定；死者近亲属的损害赔偿请求权内容则依侵害生命权赔偿范围而定，可以看出以上两种赔偿请求权在具体权项上内容仍有差别，如前者不可以请求具死亡补偿性质的“丧葬费赔偿”。
综上所述，无论哪种学说，目的都是为受侵害者寻求法律上的保护依据，因而实际上都对死者人身权益的保护持赞同态度。其中当然包括胎儿于出生后死亡的情况。
2、人于出生前受侵害致出生前死亡的情形
从一些判例中可以看出，美国法中对该问题的主流观点为反对承认其为诉因，否定胎儿为“人”；当然也有个别法庭支持了该类诉讼主张。
围绕该问题发生的争论在美国加利福尼亚州的Justus v. Atchison[21]一案中得以充分体现。需要探讨的重要问题是：流产胎儿是否属于非法致人死亡法中所规定的“人”的范畴？
那些反对承认非法致死亡胎儿诉讼权的基本论点遭到原告的置疑。以母亲提出人身伤害诉讼的方式替代对受侵害胎儿的赔偿被认为是不合理的，因为后者实际上无法以此方式得到救济，前者不能包括对胎儿死亡的赔偿或对假若其存活所能享受社会生活与安逸之权利被剥夺的赔偿；同时，胎儿的父亲就其亲权损失索赔的主张也会缺乏依据。基于同样理由，此种情形下采取双重救济不会产生风险：譬如联合诉讼与适当的陪审指导之类的程序措施可以用来保证不会出现基于不同利益而生的无序性。认为对胎儿死亡的赔偿难以推测、不易计算的论点也被认为是难以成立的，因为不仅证据方面的问题不足以成为否定全部补偿的充分理由，而且这里所提到赔偿并不比受孕期受损而于出生后不久即死亡的情形更难决定；任一情形下赔偿的主要问题是未来团体的损失，而这在本州长期以来对非法致儿童死亡的诉讼中是可补救的。
另在Martinez v.Long Island Jewish Hillside Medical Center[25]的胎儿索赔案中，原告声称：被告基于过失告知她孩子出生后没有大脑或小脑，她不得已选择了堕胎，并相信在特殊情况下这么做是正当的；但后来她得知被告给她的建议是错误的，实际上并无堕胎的必要。在审判过程中，原告及其精神治疗师证实：原告历来将堕胎视为一种罪恶，除非在特殊情况下方为例外；当得知事实后，她经受了精神巨大痛苦，因为她意识到“自己不必要地作出了一种违背其内心信仰的行为”。原审法庭支持了其请求。原告的判断成立的根据是：其赔偿建立于由看到与知道第三人的伤害或死亡而产生的精神伤害之上。但受理上诉的法庭推翻了这一判断。上诉法庭推翻的根据为：“这里违反的是与给予了使她作出实际堕胎行为的错误建议直接关联的责任。她所主张救济的精神痛苦源于使其实施了与其信仰相悖行为而产生的精神伤害，而非源于孩子的损失。”
3、区分之矛盾表现
但依上述原理将受害人于出生前后出生的不同情形区分开来的后果是：原则上利于判断胎儿的损害赔偿请求权；然而在特定条件下却可能产生不正义的结果。美国的Justus v. Atchison [26]一案最能体现这一矛盾。该案中原告为寻求实践支持，援引了一个著名的前例：一对未出生的双胞胎在孕期中同时受到侵害，其中一个于出生前死亡，另一个于出生后死亡。如依前述区分理论，出生前死亡的胎儿实际得不到任何补偿（即使其母亲享有的求偿权也仅基于其自身的健康利益，与该胎儿并无关联）；然而出生后死亡的胎儿却因其出生的事实获得了为一般民事权利主体所享有的诉因。但从逻辑上讲，正义的结论是要么对二者的死亡之诉都认可，要么都否决，否则出现同一侵害下产生了同一损害后果却得不到同一保护的尴尬局面。因此该案原告认为：否认一个遭受意外伤害而于出生前不久死亡的胎儿提出同样一个非法致人死亡的诉讼是不合逻辑的，对如此诉讼的否决违反公共政策，它在一定程度上会纵容实施重大伤害的侵权行为人不去努力采取措施挽救受害人的生命；此外，以对母亲提出人身伤害诉讼的方式替代对受侵害胎儿的赔偿，因为后者实际上无法以此方式得到救济，前者无法包括对胎儿死亡的赔偿或对假若其存活所能享受社会生活与安逸之权利被剥夺的赔偿。
尽管矛盾显然存在，但始终未得到司法实务的一致支持。在美国多数判例中，胚胎或胎儿受到了与已出生孩童不平等的对待，平等性只是正常规则之外的一种特例，如People.v.Belows[27]案。正如美国最高法院在Roe v. Wade （1973）[28]一案中阐明：“在犯罪性堕胎以外的其他领域，法律上一向乐意倾向于