民法法典化及其限制 民法法典化及其限制 民法法典化及其限制 内容提要：中国民法典的制定是历史摆在我们面前的课题。带着这个问题，文章考察了民法法典化的内在品质及其缺陷、古典法学中法典化成就及其学术背景、现代法学中法典化危机和制约民法典制定的因素。通过这些考察，文章认为当前我国民法典制定工作缺乏应有的学术背景和相应的政治、经济和文化环境；因此，要想制定出一部21世纪民法典，我们还需要对相关问题进行更深入地研究。
关键词：民法法典化 内在品质 历史发展 制约因素 启示
民法法典化（Codification）已是今天我国学者们津津乐道的话题。而且，在中国领导人的推动下，民法典的起草工作正在紧锣密鼓地进行着。民法典起草工作小组成员梁慧星先生将当前我国民法典编纂的思路归纳为三条，即所谓“松散式、联邦式”思路、“理想主义”思路和“现实主义”思路。[①]徐国栋教授则认为，所谓“松散式、联邦式”的思路并非制定民法典的思路，而是反民法典的，因此严格地说，当前民法典编纂的思路实际上只有“理想主义”与“现实主义”两种；同时又认为，这两种思路从形式上看是理想主义与现实主义的竞争，但实质上是“新人文主义”与“物文主义”的竞争。[②]从“三条思路”到“两种主义”，民法典的制定在学者们中间引发了渐进而深入地探讨。在这些争鸣中，徐国栋教授的观点无疑被认为是受到罗马法影响较大的一种。[③]然而，古典法学告诉我们的难道仅仅只有这些吗？我们是否可以从中获得一些更大的启示呢？同时，中国民法法典化的现实又使得我们必须去考察法典化的内在品质、历史成就以及它在现代法学中的位置；并且通过这种考察，分析制约民法法典化的因素，从中得出一些有益于我国民法学发展的意见。
一、自然法法典编纂运动及其内在的缺陷
也许，我们可以将大陆法法典化的倾向归结为大陆法国家革命性、理性主义和法律学术性等密不可分的原因；但是，毫无疑问，近代法典化成就是在人文主义指导下的自然法运动的直接产物。16至18世纪的自然法运动改变了把民法系统化的方法。
通过演绎法，他们发明了为数不多的一般性概念，又将这些概念经过一系列的一般抽象、原则化和分类的演绎发展，最终达到了抽象的底线，因此明确了适用于实际情况的特定规则。[④]
但是，令人遗憾的是，自然法理性存在一个最大的内在缺陷；有时，这个缺陷可能还是致命的。它具体表现为：一方面，它试图用自然理性的完美形式-法典来统摄人类生活；另一方面，却对人订法表现出了不信任：“人订的法既不清楚也不普遍，既非永恒如一也非经常有效”[⑩].表面上看，这种自相矛盾仅仅是人类生活的规律性与人们认识或智识程度之间的冲突，但是它实质上还隐含了两个无法言说但又不得不道出来的命题：
第一个命题，或许我们自古希腊和罗马时期就开始追求的所谓“理性”、“自然理性”和“自然法”这些东西本身就不存在；换句话说，也许从根本上讲人类生活本身就是非理性的，我们甚至一直就生活在非理性的秩序之中。
第二个命题，我们生活的这个世界始终处于发展与变化之中，而我们只能对既有的市民生活规律进行总结，至多也只能对未来的生活进行有限地预测，因此正如人们评价《拿破仑法典》时所说的，“再完美不过的民法典也因为‘风车和磨房’的规定失去了它的无所不包性”[11].
二、古典法学中法典化成就及其学术背景
总之，“民法大全”不是什么崭新的法律。基本上等于那时已有效的罗马法的概述。一方面处理了法律的混乱，形成很强的系统性。另一方面也形成很强的历史性，有时用制度的发展过程说明制度的内容。因为“民法大全”的主要部分是来自于法学论文，所以其“法学味儿”也很强。[20]
关于法律拟制（υπоóχρισιs）的典型，可以用罗马法财产转移中从“要式买卖”到“略式买卖”转化的事例，来举例说明。古罗马的财产转移从原始时代流传下来，具有很严格的程式，这就限制了财产的自由流转。随着个人财产出现、物物交换及贸易的发展，必然要促进财产的自由流转。“这对于罗马人来说，也是一个难题，因为完善一个制度远比摧毁一个旧的制度要难得多。”[23]首先出现的是所谓能够使交易简单化的第二类财产即“略式转移物”（res nec mancipi），诸如羊、工具和产品之类不为家庭所必需的财产的转移；它们实际上可以通过简单地交付的方式（traditio）进行转移。随着商业的发展和财产交换的频繁进行，特别是新型财产投入到社会，为了使交易能够更加顺利和便捷地进行，人们就假设财产不是“要式转移物”（-即使它对于家庭的存续来说是必要的），从而就不需要严格仪式的要式买卖的程式。直到查士丁尼的时代，才从根本上就废除了要式转移物（res mancipi）与略式转移物（res necmancipi）的古老区分[24].这就是一种典型的法律拟制技术的运用。黑格尔曾经对古典法学中的这种法律手段大加赞赏，认为这种方法同样是对“理性的最高要求给以满足”。他说，“罗马法学家和裁判官的不连贯性应被看做他们的最大德行之一，因为他们会用这种办法避免了不公正的苛酷的制度。”[25]
关于衡平方法，希腊思想中早已有之。正像它选择的用语“？πιε？κεια”本身所隐喻的那样，它的意思是柔软而又能够屈伸的东西，与法律的严格和严厉相对。柏拉图在《论法律》（The Laws）中将它总结为有时必须容许存在违反严格正义的宽容和仁慈（clemency）。但是亚里士多德第一次为它做出了一个明确的定义。当然，他并未抛弃原有的隐喻内容，他对衡平的定义也无人能够超越。在主要的论述片段中，他解释说，衡平并不与正义相左，它本身就是一种正义，只是不是遵循法律的正义。毋宁说它是法律正义的矫正，因为每一部法律都必须做出一般规定，“而精确地做出一般规定是不可能的”，所以才产生它存在的必要性。因此，在立法者没有预见到的情况出现、而这种情况又不受他已经制定的规则约束的情况下，衡平就有必要介入了。[26]亚里士多德的这种思想在古罗马的学者著述中也再现了，例如西塞罗就曾经指出，尽管一般情况下要信守诺言，但在有些情况下也不尽然，因为还有不损害他人和为共同利益而行为的更高原则；另外，尽管保管的东西应该归还，但把剑归还给已经疯狂的寄存者是犯罪。[27]
三、现代法学中的法典化危机
通过私法来组织社会生活，[28]是西方法律早期令人惊叹的方式；但大陆法系国家经过学术化的洗礼以后，都不约而同地走上了一条法典化的道路。这种在动荡时期不失为一个有效而“安全”[29]的对私人生活试图无所不包的法典化秩序体系，随着社会生活的复杂化、多样化，其缺陷也日益凸显。其实，《法国民法典》起草委员会的成员泼泰利斯早就针对其缺陷强调过司法功能的重要性。他认为，法典一旦制定，就必须保持成文形式；但与此相反，人永远不会一成不变，而是不断地改变着，并“在每时每刻产生着某种新的组合、新的事实和新的结果”。因此他认为，必须发挥司法判例的功能：“那些难得和非同寻常的案子，那些不能被立法理性处理的问题，那些没有时间去解决的各种简单争议，及所有那些将使预见的企图成为徒劳，并且不成熟的预见将必然导致危险的事物，我们统统留给案例法去处理。应该让经验去逐渐填补我们遗留下的空缺。”[30]但是，随后发展起来的注释（Exegetical）学派却坚持认为成文法是最完美的法律。于是，进入现代社会，在法典化的民法体制之外，商法、侵权行为法和知识产权法等日渐发达起来；而在知识经济时代，如果试图在私人生活中依然保持一统天下的民法典体系，无异于要去忍受“骨趾增升”的痛苦。因此，尽管民法作为“私的本位”的理念是不变的，但民法法典化方法在今天却显现了其局限性。有人甚至认为，现代社会中传统民法典的一些内容已经过时，许多内容已经被大量单行的法规所肢解（或替代），一些基本原则也被扩充或扩张；这样，由于社会发展导致的对民法典的补充和修正已经远远超过了民法典本身，“可以说民法典已沦为补充单行法规之不足的地位”。[31]
近代以来，国家的基本原理是由宪法来建构的；而民法建构的则是社会的基本原理。[32]这个基本原理所涉及到的市民法律生活包括四个方面：第一是日常生活规范（包括财产关系的规范和家族关系的规范）；第二是关于市场经济的基本原理、市场运行以及其中发生的具体交换的规定；第三是关于市民社会的基本原理以及其中的人们之间的关系的制度规定；第四是不仅是有关于私法的，而是贯穿于整个法律的制度的技术性安排。从近代市民革命，经过产业革命，到资本主义确立这一段时期，市民生活基本上可以通过一部法典将其主要内容承载于其中。然而，现代市民社会从资本主义进入垄断时期开始，[33]又存在着一个后现代市民社会。这是以计算机技术和网络的出现为特征的现代市民社会飞速发展的阶段，也就是知识经济时代的所谓知识社会形态。这一时期，家族关系瓦解；企业财团人格化；市场穿透人们日常生活的屏障进入每一个个人和家庭（如网络）；财产与人身的两分法受到挑战（如知识产权）等等；这一时期的发展表明，传统的法典化的归纳体系已经无法囊括我们全部的市民社会生活，市民法法典化体系失去了其包容性。 同时，法律所具有的稳定性也受到了冲击，例如20世纪80年代以来，日本著作权法几乎每隔
一、二年就修改一次。[34]这些大都是现代科技所带来的影响。而且这样频繁修订的倾向，今后还会更加明显。这样，法典化的民法与变化着的社会生活关系将会更加紧张；换句话说，如果我们不想用法律去曲解生活的话，在知识经济时代民法典将不再具有应有的稳定性。
当然，还有另外一种方法，即将那些与传统法理相容而又较为稳定的内容纳入民法典，而将其他内容排斥在民法典之外，并通过单行法加以规范。但这种失去了包容性的民法典也将失去对社会生活的普遍关怀，也就失去了作为私法一般法的意义；而随着知识经济影响进一步深入，民法典也将偏安一隅，最终会失去自己。那么，我们是否还有一种所谓的“万全之策”呢？ 民法解释学试图消解民法法典化方法存在的局限性。近年来，法的解释理论也出现了一些变化。20世纪
60、70年代是科技、经济高速增长时期，法的解释理论也出现了部分的修正：人们不再关注权利最初合法性理由，而是将问题个别化并从效果开始进行考察。利益衡量论就是主张将对什么利益进行怎样的保护，并通过对具体问题的认识来确定，这是对现实问题进行个别地捕捉的方法。利益衡量论的出现，主要是针对当时基于关联性理论的探讨而提出的；而关联性理论则是基于法的概念的连锁和从近代法的存在方式演绎出来的解释论方法。这种探讨主要有三种：第一，象传统的类推解释一样，从既存的法律规范和法律概念创造新的法律规范；第二，对不同的法律规范和法概念进行横向比较，明确相互之间的关联；第三，对民法的部分领域或者整体体系进行再构筑，即重构。[35]但是，关联性理论是人们对最初权源和理性的一种期待，而这是不能由利益衡量理论所提供的。正如一位日本学者所指出的，利益衡量论给人们一种非合理主义的态度。[36]因为利益衡量论追求的所谓“实质正义”是依据价值判断；而这种价值判断又是一种感觉的问题，是无法探究的一种态度。换句话说，以心理和感情为依据的实质论缺乏一些客观的标准。同时，利益衡量论通过个别化作出的处理虽然对个别现象有效，但还不适应民法的变化；因而一旦出现众多超越原有民法框架的新问题，就无法提供一般性规则，也不能对司法活动加以及时指导。因此，对既存的民法典框架和轮廓进行大幅度地调整或重建，是现代私法学（民法学）重要课题。也许，正如萨维尼的观点，通过学术化重建的学术法阶段以后，法律就会向法典化转变。但在知识经济时代初期或很长一段时期，我们还将无法用一部民法典去把握社会生活。[37]
本人曾经撰文指出，民法法典化方法的局限性可能从根本上来自于知识社会中法律的“回应性”特征凸显。[38]所谓回应性的法律，它是在保持法律的完整性的条件下来实现法律对社会的适应与开放的。这实际上是一种试图将形式正义与实质正义统合的尝试，是两者结合的产物；换句话说，这是一种地道的法律现实主义的思维模式。这种思维模式对法学方法提出了更高的要求，即要“使完整性和开放性恰恰在发生冲突时相互支撑”[39].而现实所反映的情况却是，在变化的现代社会中，近代法典化运动所成就的那些民法典，它们既不能开放地面对社会生活，又没有能够保持对市民生活的整体性关照（即完整性缺失）。例如，民法典之外发展起来的大量侵权行为法和知识产权单行法“找不到家”似的讨论，从某种意义上完全可以看成为民法典及其理论的失败；因为完全以人们正面行为为基础的训导式规范和以“有体物”为主、将“无体物”拟制有体物甚至排斥无体物而进行的制度设计，已经无法弥补我们不时受到的侵扰，也无法适应知识社会以信息和知识为基础并通过创新推动的社会发展进程。于是乎，诸如《法国民法典》、《德国民法典》和《瑞士民法典》等都出现了大规模的修订；彼此独立甚至相互冲突的单行法层出不穷；行政指令和部门规章对私法干预性规制不断涌现；对法律条文扩张性解释也屡见不鲜；而判例法不知不觉中成为了大陆法炙手可热的话题。这些现象实际上在向我们昭示：民法法典化危机出现了！ 当然，危机的出现并不是要否定民法法典化本身所具有的功能和意义。它只是说明，是否编纂成文法典，二者是各有利弊的。“法典化的国家，利在于律师可以不通过接触成千上万的法律书籍而执业；但另一方面，许多律师指出，在法典体制下，法律停滞不前，只有通过法院的创造才能使法律在变化的时代和观念中获得适应和有效利用。他们认为，如果司法观点不被视为法律，那么法律怎么能够如此发展呢？”[40]因此，危机给我们启示至少有两点：一是表明传统民法典体系已经不能包容现代生活，私的自然理性需要被重新归纳、整理和抽象；二是也说明，是否制定民法典的问题可能仅仅是一个可供选择、且并非唯一选择的命题，-任何一种选择都会附带有相关的“配套”课题：如果选择法典化的立法模式，就会存在如何加强法律文本与社会实践生活相互“磋商”的问题；而反之，则如何从根本上进行司法体制、甚至是政治制度整体和框架性的改革，又会成为一件必要的配套工作，因为即使法律文本的正义可以由官僚科层体制下的法官来实现，但是自由裁量的法官却是需要通过
