民法典制定中的几个重大的问题 民法典制定中的几个重大的问题 民法典制定中的几个重大的问题
摘要: 目前所进行的新中国成立后的第四次民法典立法意义重大。在制定民法典的过程中,要合理解决立法的依据问题,其中最为重要的是国情的调查研究和法律规范移植的理论研究;要合理解决民法典立法的指导思想问题,用立法扩大私权的空间;要合理解决法典内部的逻辑和谐问题,在创新理论的指导下,创新体系和创新制度。 民法典被誉为人民自由的圣经,它的制定对于我们这样一个长期浸染于官僚体制、忽视民法作用、甚至不知民法为何物的社会来说,其现实意义和历史意义至为重要。民法作为我国社会主义现代法治的支点,关系着我们国家、民族和人民的"千秋伟业"。改革开放的强大动力推动着中国的历史车轮向着社会主义现代化飞速前进,我们的国家正处在五千年历史发展的转折点,正处在新中国成立后数十年历史发展的转折点。盛世的到来为大势所趋,人心所向。盛世呼唤盛典,盛典成就盛世。为使我国民法典成为一部伟大的法典,使其立基于人民的共识而获得旺盛和持久的生命力,成为活在人民心中的法典,在制定我国民法典的过程中,以下几个重大问题应予以合理解决。
第一,民法典制定过程中的广泛参与问题
民法典的内容几乎涉及社会生活的所有方面,它对百姓的社会生活产生的影响将是无所不在的。确保受到影响的人们对所要规范的事项拥有发言权,是民主政治和民主立法的起码要求。正是考虑到民法典对社会生活的巨大影响,在民法典制定的过程中尤有必要强调人民的广泛参与。 如何处理好学者的学理知识、司法部门的实践经验和人民群众的认知之间的关系,关键在于立法工作应通过广泛地、深入细致地、系统科学地调查研究,在各阶层认真对话的基础上形成自己立法的根据。有的学者认为,中国以前没有市场经济的传统经验,也没有形成什么好的习惯,所谓调查中国习惯云云,对民法典的制定没有什么大的帮助。我的意见是,我们的调查内容决不仅仅是什么习惯,而更重要的是调查人民的心声及其内涵的规律,获得制定法的合理性。例如农村承包经营权,以前定三年不变,群众接受了,后定五年不变,群众也接受了,最近定30年不变,更受群众的欢迎。那么究竟农民大众从内心深处怎么想?这种想法有什么合理性?根据何在?我们立法有什么更有力的说明理由和事实予以支持?例如广大农民群众提出承包经营权最好一百年不变,而且这种要求是合理的,但要经最高领导当局做出政治决定,然后才能写进民法典,我们的立法者当然有义务就此所作的调查研究及立法建议向最领导当局做出科学的报告,求得理解与支持。又如对私有财产的保护,不论一般的公民还是私营企业主,他们的状况如何,他们期望怎样保护;再如不动产交易登记,我们的登记机关设置的情况,登记的费用及效率情况以及其他问题对不动产登记制度有何影响,结合中国国情究竟采不动产登记生效要件还是采对抗要件主义,应做出符合实际的科学的解释。再如时效制度,《民法通则》规定一般诉讼时效为二年,使很多善良的债权人丧失了很多利益,从《民法通则》实施到现在,仅根据我国银行系统的不完全统计,其损失达七千亿元之多。破产逃债的情况也很严重。又如我国的集体经济,情况极为复杂,城市与农村的集体经济不同,城市集体经济又分为各种情况,这些情况处于十分不明确的状态。我们所说的调查,就是真正了解我国改革中的现实情况及其发展趋势,正确规范,因势利导,开拓创新。现在提交人大常委会讨论的民法典草案,对很多问题规定的十分原则、抽象。我想主要是对实际情况吃不准,不敢轻易下笔。如此笼统的规定,只可以说是个立法大纲,实际操作难度之大可想而知,其后果不堪设想。目前民法典起草论证工作应当说尚处于前期阶段,主要限于一部分民法学者的范围内进行,随着立法进程的逐步深入,民法典的起草论证工作应与深入的社会调查相结合在更大的范围内进行。我认为,民法典的制定如果没有人民的广泛参与,这样的民法典很难称之为"民法"。
我这里所说的人民的广泛参与只是科学调查国情的代名词。我们的国家有自己的一些十分特殊的方面,如果处理不当,只能事与愿违。我们一定要把学理知识、司法实践经验与广大人民的认知在更高地水准上结合起来。民法典是对社会生活秩序的高度抽象和概括,因此民法典的制定离不开学理知识。学理知识对于民法典的体系构建和民事法律规范的移植具有无可替代的重要作用。但另一方面我们应当认识到,专家们固然有能力制定出一个精美的民法典,但这样的民法典如果在很多方面与国情不合就会完全可能背离人民的真实需要。一般而言,学理知识侧重于阐释和构件抽象概念。强调概念之间的逻辑联系以及体系的协调,而相对地忽视生动而活跃的社会生活,虽然学理知识的获得是艰难的,但从社会生活中发现规律则更难,更具风险性。因此,学理与生活、理论与实践的脱节成了学术界无法逃避而又必须加以克服的一个重大问题。要想在立法中做到理论与实践相结合,就必须做到专家与群众相结合,科学地调查就成为必须,发现和反映人民的根本意愿就成为要务,这就是将民法典的立法权真正地还给人民,因为在实行代议制的政治制度下,应当努力防止代议制度阻碍人民对民法典制定过程的直接参与。如果学者不了解中国十分复杂的情况而独断地进行立法构架,恐有难以对症之虞。
如何处理好借鉴与接轨的关系。民法典及其学术思想的源头不在中国,我们研习民商法的人都是在西方法学思想指导下修养学问,在学者立法中通过国际比较的方法来论证我国民法典规范的取舍也是顺理成章的事。但是这种方法本身存在的问题也是显而易见的,首先,任何一国的法律制度都是和一定的社会背景和知识背景紧密联系在一起的,外国学者对各自国家的上述背景性的东西不仅存在着很多争论,而且对很多背景性的东西也是难以真切认知和把握的。其次,任何一国的法律制度总是与一定的物质生活条件相联系,每一种制度都有它的自恰性。比如一个小孩玩一套积木,可以按图盖一座小房子,另一个小孩玩另一套积木,也可以按图盖一座小房子,因为上述二套积木的各个构件按照各自的图纸具有自恰性。倘若二个小孩相互交换一部分积木的构件,二人可能都盖不成房子。这使我们注意到,仅靠比较的方法各取其部分,对构筑整个体系来说,很难做到完满融洽。更使我们注意的是,法律条文是规范性的结论,其理论支撑各国都有自己的说法,而且积累了多年的丰富成果。我国至今尚没有对萨维尼、耶林等德国着名民法学家的学术思想及其对德国民法典的影响以及德国民法典作过深入系统研究的学者,也没有对美国财产法、合同法、侵权行为法的理论及实践进行系统性研究的学者,就是说,我们现在是否真的有能力从社会生活和法律体系的整体上对各国民法加以全面把握而称为德国派、日本派、法国派、美国派呢?或者是兼容派呢?
各国法理、立法及其实践都是各国人民的创造,是世界文明的一部分,来之不易,向他们学习有益的东西是任何一个要求进步的国家和民族所必需的,因此,我绝不想否认比较的研究方法所具有的立法价值,我想强调的一点是,仅仅根据比较的方法进行民法典的制定是危险的,因为法律制度固然可以从文本上进行比较,但真正不可比较或永远无法比较的是各国不同的社会生活状态,包括经济的、文化的、政治的、道德的等等实际,与比较的方法相比,广泛地调查我国民法典的生活背景以及深入挖掘人民对未来民事生活新秩序的期待具有更为迫切、更为确定和更为实际的价值,我将这一点称之为民法典与中国实际接轨,而不是中国民法与各国民法接轨。对外国法只能是借鉴,而绝不是接轨。所谓借鉴,就是民法典这个积木图纸及所要求的构件本着中国的需要进行绘制和建造,吸收国外的有益经验。我们现在的困难不仅是对国外有关立法、理论及实践学习、了解得不够,而且对国内的情况调查研究也非常有限,表象的认识多于理性的思考。
我们的真正的老师是广大的人民,我们必须紧紧地依靠人民给我们的智慧,制定一部反映人民呼声的民法典。要进行深入地调查,创造出新的中国民法理论,以支持一部伟大民法典的出台,当然这会使民法典的制定需要更长的时间,它可能会完全不能满足某些人对于民法典早日出台的渴望,但是,当我们想到一部先进完善的民法典对中国未来发展的重大意义时,我们暂时的不能满足会换来人民的长久的拥护。
第二,关于中国民法典的指导思想问题
这涉及到中国需要一部什么样的民法典的问题。摆在我们面前的有这么两种选择:其一是制定一部仅仅反映现实民事权利状态的民法典,即将现行民事法律中已有的民事权利加以整理会编,形成民法典。这是一种守成式的立法模式;其二是改革的立法模式,即民法典的制定不仅仅是通过法典的形式固定已有的民事权利,而且还要通过立法过程扩大私权的空间。我们如果采用守成的立法模式,那么民法典无非就是体系化了的现行民法规范的汇编,这项工作可能具有一定的学理价值,但其对社会生活的实际作用则是相当有限的。从适应市场经济和民主政治发展的需要出发,我认为,中国民法典的制定应以扩大私权空间作为指导思想。这主要是基于两个方面的原因:一方面,是因为随着我国市场经济的发展,市场经济社会逐渐形成,现有
