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中国宪法改革的几个基本理论问题

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中国宪法改革的几个基本理论问题
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我们在把宪法审查和宪法诉讼看作实施宪法的重要途径时,要谨慎对待所谓宪法的“司法化”问题,不宜简单地要求宪法进入普通法院,也不宜一味鼓励法官在判决时援引宪法,并以之为行宪的象征。对我国的法官来讲,判案时援引宪法是一件容易做到的事,关键在于有无必要,是否恰当[33]。

若“司法化”仅指司法判决和解释在一般意义上援引宪法条文,实际上是把宪法降为普通法律。若援引宪法仅限于普通立法未予保护的情形,也应做严格限定。

从目前情况来看,与其呼吁“司法化”,不如回过头来审视我国宪法本身。应当通过寻找、识别、归纳和整理,确定宪法的各部分里,哪些是可以而且必须在法院适用的宪律,哪些是符合宪政和法治精神的合格的宪德[34],从而,一方面,使宪法审查和宪法诉讼具有可操作性,落在实处,另一方面,将现实生活中的一切健康的、进步的、合理的做法引入规范化、制度化、法律化的轨道。

在条件成熟时,通过修改或重新制定宪法,为宪政建设奠定厚实的宪法文本基础。 修改或重新制定宪法,应着重加强宪法的法律效力。

必须明确,宪法的主体部分,应当是可以在法院适用的严格意义上的法律规范。宪德终须依赖宪律而有责效力。

这是法治的要求,也是现代宪政与中世纪宪政的一个重要区别所在[35]。

三、何谓违宪及如何认定违宪? 宪法内容包含宪法法律规范和宪法道德规范这两部分,意味着,建设宪政,既要行宪律,也要讲宪德;同时,不是所有的违反宪法的行为都受到法律追究,应当区别必须追究和救济的违宪和不必追究和救济的违宪。那么,何谓违宪? 何谓违宪,关涉宪法的法律拘束力范围,关涉宪法究竟可以拘束谁。

从理论上讲,主要有三种模式。一是立法主义模式(legalist model),它主张宪法仅仅支配那些充当立法者角色的人;二是治理模式(governmental model),它主张宪法不仅支配那些充当立法者角色的人而且支配由那些履行其治理角色(governmental roles)的人;三是自然主义模式(naturalist model),它主张宪法在更广泛的范围内对一国法律管辖的每个人施与命令,每个人在以纯粹私人的、非政府身分行为时都可能违反宪法[36]。

立法主义模式把宪法关注的焦点集中在主权者的法律体(legal regime)。这里的“法律体”,是主权者的法律整体(不包括宪法本身),不是该整体内的一部特定法律。

它不仅包括宪法性的、法规的、行政的和法官制作的法律,而且包括成文法借以实施的不成文规则、政策、通例及其实施所配置的资源。宪法要管的就是这样的法律体或在其中作为立法者建章立制的行为。

立法主义模式的长处,在于它试图把“法律体”和“别的东西”区分开来。这正好也是它的短处所在,因为它必须对什么叫做“法律体”给出一个明确的答案。

事实上,对于如此宽泛的“法律体”来讲,清晰界定是很难做到的。例如,一个州的法律赋予行政官员以特定情形下为A或为B的自由裁量权,行政官员在某个特定情形下做出了为A而非为B的决定,那么,按照立法主义模式,为A而不为B的决定是否包括在“法律体”的概念里?一个彻底的立法主义者可能会把行政官员裁量权的行使看作“制定法律”。

这样一来,立法主义就会在划分边界上遇到很大的麻烦。因为,许多法律不仅赋予官员而且赋予公民私人以自由裁量权,例如,根据关于财产和契约的法律,私法中的私人裁量权的行使也和公法中的裁量权的行使一样对他人发生效力,难道这也是“制定法律”么?又如,立法主义还面临着法律体本身不一致的问题,必须确定一种能够区分官员设立法律规范的行为与官员侵越法律规范的行为的标准;等等。

那么,其他的模式可行吗?按自然主义模式,契约的承诺人违反承诺,或公民私人为造成损害的行为,除了违反私法并由私法来救济外,还违反了宪法并由宪法来救济。如此宽泛的违宪范围和违宪主体迥异于立法主义模式。

按后者,违宪的事情只有在立法者不为私人行为规定救济和不提供充分救济时才发生;只有立法者而非私人个体才可能为违宪的行为。如此看来,自然主义的模式是很难行得通的,因为依照该模式,就不一定非制定宪法不可了,在审查和追究的主体和机制上也会有诸多麻烦和困难。

按治理模式,宪法是一级规范,它不仅对次级规范(立法主义模式),而且对组成“政权”的人们的某些违法的活动也发生效力,这些活动是在其以“官员身分”的范围内而为的,公民私人所为的行为(包括官员在“官员身分”之外所为的行为)均不算作违宪行为。显然,在违宪主体方面,治理模式与立法模式是相同的;在违宪内容方面,治理模式却将违宪从建立规范的行为扩展到一些不具有立法意义的活动[37]。

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(二)分裂国家罪与煽动分裂国家罪的界限作为均以分裂国家为其最终目的的犯罪行为,煽动分裂国家罪是指以语言、文字、图画或者其他方式,鼓动、刺激、怂恿、引诱、激励他人实施分裂国家、破坏国家统一的行为,它与分裂国家罪在表现形式上......
关于资本经营的几个问题
发布时间:2023-01-22
关于资本经营的几个问题 关于资本经营的几个问题 关于资本经营的几个问题 20 世纪末,我国经济一直处于变革发展的关键时期, 在走出短缺经济后暴露出来的资源配置不合理已成为经济再发展的最大障碍。为此理论......
浅析我国宪法修改的基本价值取向(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要:党的十一届三中全会以来,历次宪法修改清楚地折射出我国改革开放30年的历史进程,历史地考察其价值取向,能够展望未来中国法治国家发展和宪政之路. 论文关键词:宪法修改 改革开放 价值取向 宪法作为国家的根本大法和......
修改宪法的理论思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-11-01
宪法是国家的根本大法,是国家和社会的最高行为准则及制定其他法律的依据,宪法存在和发展的客观基础是宪法与社会发展要求的协调,为了保持这种协调,使宪法及时反映社会发展和社会变革的要求,在必要的时候要对宪法进行一定修改。适时地......
浅谈我国宪法修改的基本价值取向(1)论文
发布时间:2023-02-21
【论文关键词】宪法修改 改革开放 价值取向 论文论文摘要:党的十一届三中全会以来,历次宪法修改清楚地折射出我国改革开放30年的历史进程,历史地考察其价值取向,能够展望未来中国法治国家发展和宪政之路. 宪法作为国家的根本大法......
论贪污罪中的几个问题_经济法论文(1)
发布时间:2023-03-09
新刑法对1979年刑法进行了修改,修改后的刑法不仅体现在立法技术上的改进,而且体现在贪污罪构成要件的变化。刑法382条、383条及相关条款,是保护公共财产所有权、维护国家和集体利益、促进社会主义国家廉政建设的有力武器。因此,正确理......
关于目前中国商法研究的几个问题(下)(1)论文
发布时间:2023-02-02
五、关于公司的组织制度问题 (一)现代各国公司组织制度的立法模式。公司组织制度的理想模式,实质上旨在寻求公司各方面利益相关者利益的平衡与协调。在这一宗旨下,现代各国公司组织制度在不同的历史、文化及社会制度下几经演化,逐......
中国法律史学科体系结构的几个问题
发布时间:2013-12-19
中国法律史学科体系结构的几个问题 中国法律史学科体系结构的几个问题 中国法律史学科体系结构的几个问题 【内容提要】中国法律史学科体系与结构研究是一个古老而又创新的话题。历代法律史学家建构的 法律史学科体......
关于目前中国商法研究的几个问题(上)(1)论文
发布时间:2022-08-12
商法作为调整市场经济的基本法律制度,在整个法律体系中占有非常重要的地位。但由于中国没有单独的商法典,对商法学的研究长期依附于民法而进行,因此不但使中国商法学的研究长期徘徊不前,而且对商法学的一些基本理论问题也一直没有取得......
民事立法中的几个热点问题民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要:民法是市场经济社会中一个重要的基础性法律部门,制定一部符合我国国情的系统编纂的现代民法典已成为当务之急。建立市场经济、竞争经济是制定民法典的社会环境基本要求。在民事立法中,还应科学合理解决好民法与商法的关系、物权......
浅谈中学历史教学方式改革中应注意的几个问题
发布时间:2023-03-16
" 【论文关键词】中学;历史教学;改革;注意的问题 【论文摘要】素质教育要求对目前的中小学教学进行反思,为适应当代教育形势的发展,作为中学历史教学,必须革新。仅从教学方式来讲,我们很有必要从教育观念、教学观念、教学内容、......
中国司法制度改革的若干问题(1)论文
发布时间:2023-03-06
关键词: 司法制度;审判制度;法官制度;改革 内容提要: 本文分三个部分,对中国司法制度改革的历史背景、中国司法制度改革的具体内容、中国司法制度改革存在的问题及中国司法制度改革的发展趋势作了介绍和讨论。中国司法制度的改革是为......
试论我国研究生培养中的几个问题
发布时间:2023-02-01
" 论文摘要:我国研究生培养制度目前存在一些问题,比如导师所带研究生数量偏多,对研究生指导较少,导师自身素质和教育水平有待进一步提高,学生对导师过分依赖,学生学习中理论与实践结合较少。针对这些问题,应改革和完善研究生培养......
宪法的适应性问题研究国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-06
宪法的适应性,一是指宪 法的内容必须准确地反映一定的社会关系,而不能和现实需要脱节。〔1〕二是指宪法所具有的通过自身的应变方式使宪法的内容适应政治、经济、文化等各方面变化以及宪法以其国家强制力对法律、行为合宪的能力。宪法的......
地铁既有车站改建中的几个问题
发布时间:2023-03-22
摘要: 研究 目的:解决工程实际 问题 ,对既有线改造中遇到的几个典型问题进行 分析 。研究 方法 :通过天津地铁1号线既有线改建工程二纬路站和哈尔滨地铁1号线一期工程烟厂站两个既有车站的改造实例,对既有线改造中的几个问题逐一加以研......
修改宪法的理论思考(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-07-17
三、完善我国宪法修改的建议(一)在修宪程序上,明确党中央的修宪建议与全国人大审议通过的关系是依法治国方略的根本要求。由于我党在国家政治经济生活中的领导核心地位,使其决定了事关国家和社会发展方向的大政方针,履行了本应由国家......
东亚国家司法改革的宪政基础与意义
发布时间:2023-01-22
韩国的司法改革的经验与教训对于正在进行司法改革的中国是有一定启发意义的。 首先,在司法改革的出发点上,应从宪政体制角度审视司法改革的目标与过程,使司法改革的基本原则、步骤与具体内容具有合宪性基础,发挥宪法在司法改革中的积......
论计算机证据的几个问题_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
计算机证据也称为电子证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。随着计算机技术的发展和应用,计算机证据将广泛应用于刑事、民事和行政诉讼领域,认真研究计算机证据的特点和规律,已成......
民事诉讼法修改需要注意的几个问题(1)论文
发布时间:2022-11-12
民事诉讼法的修改问题,最近几年已经成为诉讼法学界的一个热门话题。毫无疑问,这一话题的提出,既与中国近十几年来所进行的司法改革(包括民事审判方式改革,下同)所取得的成就与存在的问题相关,也与中国近十几来诉讼法学理论水平的提......
浅析我国个人所得税存在问题及改革建议法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
个人所得税是对个人(自然人)取得的各项应税所得征收的一种税,是国家运用税收这一经济杠杆调节收入分配的有力工具。它有利于经济改革的深入发展,保障社会安定团结。随着我国社会主义市场经济建设的发展,以自然人为核心的社会财富流动......
在我国物权法上确立居住权的几个问题法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-04
一、各国法上的居住权以及我国确立居住权制度的意义 从罗马法以来,在一些国家的立法与实践中有居住权这一制度。我国制定物权法或民法典时,是否应当设立居住权,是一个需要斟酌的问题。我认为,可以考虑在我国物权法的用益物权部分设立......
强迫交易罪中的几个问题刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
【论文关键词】 强迫交易 暴力手段 非法获利 强拿硬要【摘 要】 强迫交易罪是新刑法新增的罪名,其侵犯的是复杂客体。本文对强迫交易犯罪行为中以暴力手段造成被害人重伤、死亡的严重后果该如何定罪和强迫交易罪中的“非法获利”数额的大......
试论物权行为理论的几个问题
发布时间:2023-03-17
论文摘要:物权行为以其独立性和无因性为支柱。无因性的存在。使物权行为理论的价值受到挑战。而物权行为无因性的相对化则是物权行为理论合理化的必然选择。物权行为无因性理论与善意取得制度没有绝对的优劣之分,在对第三人的保护上,应......
东亚国家司法改革的宪政基础与意义
发布时间:2022-10-07
认识上述东亚社会法治模式的特点有助于我们分析东亚社会背景下司法改革的基础、目标与过程,并可能提供分析的出发点和认识工具。司法的价值或司法改革的必要性、正当性存在于法治的总体框架之内,法治的历史与现实对司法赋予的功能与使命......
简要论析理论创新的几个问题
发布时间:2023-05-20
江泽民同志说:创新是一个民族进步的灵魂,是一个国家兴旺发达的不竭动力,也是一个政党永葆生机的源泉。实践基础上的理论创新是社会发展和变革的先导。通过理论创新推动制度创新、科技创新、文化创新以及其他各方面的创新,不断在实践......
中国公有制物权法的基本问题
发布时间:2023-03-26
中国公有制物权法的基本问题 中国公有制物权法的基本问题 中国公有制物权法的基本问题 引言[1] 我国的经济体制改革先从流通领域开始,与之相适应,民事法制的建设与完善也先从债权法领域着手......