引言[1]
我国的经济体制改革先从流通领域开始，与之相适应，民事法制的建设与完善也先从债权法领域着手，统一《合同法》即标志着债法制度的建设暂告一段落。然而，“物权法与财产归属关系、债权法与财产流转关系分别对应”的主流观点毋宁是方便理论分析的工具与方法，“在现实的交易世界，流转和归属本来就不停止的变化，因此规范之间如果出现任何漏洞、矛盾，都会造成严重的交易障碍，立法者不能把合同和物权法当成各自独立的两大块去处理，实不待言。”[2]作为民法典编纂工程的重要组成部分，中国物权法的创制也已经开始。目前已经有两部物权法的学者建议稿出台，一部由中国社会科学院法学研究所梁慧星教授主持编制（以下简称梁慧星稿），一部由中国人民大学法学院王利明教授主持编制（以下简称王利明稿）[3]另外，在这两部学者建议稿的基础上，有关工作部门也形成了一些有关物权立法的初步意见。物权法与一个国家的基本政治、经济制度有着紧密的联系，一定程度上也可以说，这次物权立法是对我国经济、社会体制改革的进展和成效的检验；反过来，我们也希望其能发挥推进改革的历史性作用。
一、中国物权法的效率与公平之抉择
首先应明确，谈论我国物权法的效率与公平关系问题的基本社会背景是我国的社会主义市场经济改革。在此基础上，市场经济的价值选择将对作为市场交易规则的物权法的价值选择起着决定性作用，故而我国物权法应强调效率观念。然而，公有制物权法讲效率也面临一些理论与实践上的难题，须加以探讨。
（一）讨论的起点与背景
公平与效率是两个含义极其复杂的概念，对其间关系的研究是经济学、伦理学、法学等社会科学领域的共同课题。本文无法对这两个概念进行究根问底的讨论，只力图用简单的三言两语，确立一个可以进一步讨论问题的基本出发点。效率的概念比较确定，基本的含义是在投入与产出之间，前者尽可能小而后者尽可能大的二者间比例关系。这里的投入与产出，一般指的是具有经济意义的变量，也有的将其他意义的变量代入这一函数关系，使效率这一术语具有越来越广泛的适用性。相比之下，公平的概念要模糊得多，博登海默甚至认为，“正义有着一张普洛透斯似的脸（aProteanface），变幻无常、随时可呈不同形状并具有极其不相同的面貌。”[4]考察各种公平的学说，甚至可归纳为几乎完全对立的两端看法：一是在财产再分配的意义上来说，要求对社会的贫弱者加以特殊关照与扶助，其极端是实行平均主义；二是强调与自由相联系的机会平等，鼓励一种“天高任鸟飞，海阔凭鱼跃”的局面。前一种公平一般又被称为实质公平，后一种一般又被称为形式公平。对正义认识的差别竟有如此之大，几乎使人对正义这一词汇的表达能力彻底失去信心。然而，或许也正是在这两种正义观念的争夺与制衡之中，社会才有现在的和谐发展。
我国社会主义改革事业的对象是公有制基础上的计划经济体制，在这一体制之下，社会资源与财富的使用处于低效率状态，成为生产力发展的阻碍。因而，当前进行的市场经济改革的首要价值取向便是“效率”。自1993年中国共产党“十四大”确立“以按劳分配为主体，效率优先、兼顾公平”的收入分配模式以来，现在已经明确“效率优先、兼顾公平”是我国收入分配制度改革的政策目标。[5]对这一政策目标，理论上一直存在着重大的争论，[6]实践方面也提出了不容回避的难题。[7]
法学正是在这个由计划经济到市场经济的体制改革背景下开始对效率与公平进行研究的，这也是我们讨论中国物权法的效率与公平关系问题的起点与背景。
（二）市场经济物权法的效率观
将公平作为法律的基本价值是法学上由来已久的共识，古罗马的法学家就曾谈到法学是“善良和公正的艺术”（杰苏尔）、“正义与非正义之学”（乌尔比安）。虽然历代民商法律的制度与条文中无不处处透射着效率的精明计算，但是将效率明确作为法律的基本价值，要晚得多。在西方，似乎随着制度经济学以及法律经济学的兴起，法律的“效率”面目才日渐为人所认识与接受。
西方市场经济是个人主义本位的，市场主体追求自己利益的最大化并不是什么见不得阳光的事情，恰恰是市场机制存在与运转的基础。市场上奉行的基本原则是自由交易、等价有偿。哈耶克认为，在市场上，能够使人得到最优报酬的不是个人的品行或需求，而是去做事实上最有助益于他人的事情，而不论这种事情的动机是什么；而且，个人在实现其目的与利益的同时，也为他的同胞作出了贡献。[8]这是市场经济的效率之源，也是一种贡献与收益相对应的公平原则，在它是社会财富的第一次分配的意义上，又被称为“原始公正。”[9]应该明确，在不区分市场主体的个性特征而具有普遍适用性上来说，这种公平原则体现了一种形式理性的公平。然而，市场主体在个人禀赋、经营条件、机遇等方面的千差万别，注定了各市场主体之间发生实际经营结果上的差别，甚至于一种“使富者愈富”的发展态势。在这种意义上，机会平等的公平原则与促进效率联系在一起。
市场经济离不开与之相适应的市场交易规则，这种交易规则不应只是对市场主体施加消极的限制，相反它应该有助于市场主体利益的实现。与市场的“第一次分配”原则相适应，市场交易规则也应该在这种意义上处理效率与公平的关系。我们常说民法是调整市场经济的基本法律，这个“调整说”天然地蕴含着管制与约束的意味，尚未完全与计划经济体制的思维方式摆脱干系，不大有利于理解民法与市场经济的关系。我们认为，从市场交易规则的角度去看待民法，可以更准确地反映民法与市场的关系以及民法的本质。
（三）公有制物权法的效率机制
我国进行社会主义市场经济体制建设的基本目标，就是“要坚持以公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”[13]将公有制与市场经济体制相结合，探索公有制更有效率的实现方式，必然要对计划经济体制之下所形成的生产资料公有制进行改革。这就需要在相当广泛的范围内对各种原来体制下的公有制资源进行重新配置，物权法的制定在这方面被寄予厚望。这里将对公有制物权法利用个体产权的激励机制，以及国家（政府）在讲效率方面的作用进行初步探讨。
虽然科斯定理是对西方私有制的市场经济进行理论分析的结论，但对于我们这样一个由计划经济体制向市场经济体制转型的社会主义国家来说，也不无启示。周其仁教授对市场化改革之前的公有制企业性质进行研究，认为其是以在法权上否认个人拥有生产性资源产权为基础建立起来的非市场合约性的组织；但是，事实上的个人产权（对自己的人力资源的控制权）是无法消灭的，所以，在个人产权得不到社会法权体系认可和保护的情况下，个人完全可以凭借其事实上的控制权“关闭”有效利用其人力资源的通道；尽管公有制企业也尝试以一种“国家租金”作为利润机制对个人进行激励，但是两者不同的机制和激励强度等因素，注定了公有制企业的低效率。[15]他的研究对象是公有制企业，但是我们正是在生产资料的占有意义上区分公有制与私有制的，所以社会主义的公有制只能体现在生产资料的公有制上，故而一定意义上来说，我们只能在公有制企业的意义上谈论公有制。所以，周的有关论述具有一定普遍意义。周的这一结论的进一步推论，就是公有制企业须向承认个人产权的方向改革。[16]看来，个人产权的激励作用，是我们在进行公有制改革的时候必须正视、认可以至充分利用的积极因素。我们既然认为社会主义生产的目的是满足人民日益增长的物质和文化需要，而个人产权毕竟能够以“自己动手、丰衣足食”的方式达到这一目的，不失为一种“公体私用”的有效模式。
物权作为权利人直接支配特定物资并享受其利益的排他性权利，是产权的法律表述。在充分重视个人产权的积极意义前提下，如何在公有制财产基础上引入个体产权的激励机制，并在物权法中进行表达，成为我国公有制物权法的重大课题。当然，表达的方式决不是要简单地把所有的公有制财产就地转化为私有财产。
全民所有制在我国的公有制经济体系中占据主导地位，全民所有制又采取了国家所有制的形式。立法上的体现，如《宪法》第9条：“矿藏、水流……等自然资源，都属于国家所有，即全民所有。”《中华人民共和国土地管理法》第2条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。”《中华人民共和国矿产资源法》第3条规定：“矿产资源属于国家所有。”《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第41条规定：“企业财产属于全民所有，即国家所有。”《国有企业财产监督管理条例》第5条规定：“企业财产属于全民所有，即国家所有。”有关立法大多同时规定由国务院代表国家行使所有权，在实际运转上并根据“统一领导、分级管理”的原则，按照财产的性质、用途，把财产分别交给相应的机关、企业、事业单位，由其在国家授权范围内行使所有权的权能。有学者结合国家财产的经济属性及其实际的管理情况，将国家所有制财产分为四类：资源性财产、经营性财产、行政性财产与公益性财产。[17]考察这四类国家所有制财产，第四类所谓公益性财产是指国家所有的供公众免费使用的公共设施，如公路、街道、消防设备等。这类财产具有使用上的非排他性，由于普遍存在的“搭便车”现象，也不具备向个别使用者收费的现实性，所以需要由政府以公共税收来兴建并维持。这一类公共财产在世界各国是普遍存在的，是一种纯粹形式的公共财产。前三种国家所有制财产在使用上具有排他性，决非任何人都可以不专门支付费用而获得使用的权利。对这三种国家所有制财产再作进一步的区分，第三类所谓行政性财产是指国家行政机关存在和运行所必需的场地、办公设备、办公经费等，从民法上来说，完全可以确认为国家机关作为法人享有所有权的财产，不构成公有制物权法构造的难点。
难点在于第一类资源性国家所有制财产与第二类经营性国家所有制财产。林毅夫教授对诱致性制度变迁与强制性制度变迁进行了比较，认为有效的产权制度不可能由诱致性制度创新过程建立，“没有政府一心一意的支持，社会上不会存在这样的制度安排。”[18]他也谈到，在强制性制度变迁过程中，会因为统治者的偏好与有限理性、主流意识形态的刚性对革新的障碍、官僚机构的败德与无效率、集团利益冲突等因素的影响而出现政策失败。[19]因而，社会变革的节奏、效果与方向与政府的政策抉择是联系在一起的。所以，这两种国家所有制财产在进入物权法过程中可能提出的问题有：
1、是否可能以及如何将国家（政府）作为行政权力主体的角色与作为财产权利主体的角色进行区分乃至分离？因为不做区分的话，这些国家所有制财产就只能“将一只脚踏入市场”，另一只市场外的“脚”会成为政府权力深入的渠道，从而不可能完全按照市场机制来运转。
2、我国的改革走的是渐进式的路子，往往是地方在默许下进行了富有成效的改革尝试之后，最后由中央予以认可，因而这种变迁具有诱致性制度变迁的因素；但是另一方面，国家（政府）对国有财产有着法律上的利益关系，其作为公有制的“法定代表人”，掌握着对各种制度变革的要求与尝试宣告合法性的权力，因而这种变迁又具有强制性变迁的因素；政府决策者作为公有制的代理人，在其中也有着千丝万缕的事实上的利益关系。因而，政府的制度与政策选择如何摆脱自身在其中的利益关系影响，以及如何加强政府决策的责任感和自觉性，使其能够发挥出应有的引导作用，是重大的理论与实践问题。这虽然不是物权法调整的对象，却是进行物权立法的时候必须要考虑的问题。
3、我国属于成文法传统，立法上的效率性判断与取舍的权力自然属于国家（政府）。然而，公有制经济改革的目标是使公有制财产进入市场，由人民进行实际利用。于是就产生成文法传统之下不可避免的“立法主体”与“法律主体”分离的现象、以及国家法律与人民经济生活之间一定程度的紧张关系，应该如何解决。
二、中国公有制物权法的自治法定位
（一）评价标准的确立
西方市场经济国家的民法与物权法奉行意思自治原则，国家颁布法律提供自治的基本规范，当事人也可以依照自由意志安排个人生活，法律认可当事人之间私定权利义务的法律效力。故而可以称物权法为自治法。但是，若试图直接将这一理论照搬适用于对中国物权法的评价，就失之简单化，甚至过于乐观了。讨论中国物权法的自治法定位，首先应该根据公有制为主体的基本经济制度这一现实情况，确立适当的评价标准。
目前的主流教科书实际上尚未认可意思（私法）自治原则为民法的基本原则，在绝大多数教科书以及法律文本中出现的名词是“自愿原则”。这里的“自愿”与“自治”，字面只差一字，背后则有重大的差别：意思自治原则作为民法的基本原则，在西方市场经济国家实为支撑市场经济的制度基础，在更深层、广泛的层面上讲，也足称市场社会的构造性原则。而在我国的法律语境中，虽然这里的市场主体不排除公有制性质的法人单位，但是公有制经济-包括国有企业、集体企业与农地制度等-改革的艰难进展，使得自愿原则的适用余地实际被限缩在作为个体的市场主体之间，这个小很多的空间里。依照民法在我国法律体系中的地位来看，其仍被限定在经济体制改革中市场经济法律体系的范畴中，功能上被定位为调整平等的市场主体之间的财产关系和人身关系的国家法律。还根本谈不上意思自治原则所体现的，以市民社会与政治国家、私法与公法的二元区隔为基础的私法观念。有学者关于我国民法应与宪法并列为国家根本法而分治市民社会与政治社会的宏论，大体只是一种比较浪漫的畅想。[20]
具体评价标准，笔者认为要者有二：
2、能否通过物权制度建立个体权利对公共权力的防御与制约机制。前面提到自愿原则与意思自治原则的区别，自愿原则的适用范围有限，无法向作为私域的市民社会提供对抗公共权力侵越的机制。这个问题在原本的个体权利和在公有制财产之上建立的个体权利两种情况下都存在。因而，物权法如何处理公共权力与个体权利之间的关系，也成为衡量物权法的自治法性质的一个重要标准。
这两个标准并不是割裂的，也可以说是一个问题的两个方面。而依据第一个标准的评价，需要结合具体权利的构造与内容进行，本节对此不予展开，主要从第二个标准入手。
（二）自治法定位的探讨
我们的探讨以两部学者建议稿和有关工作部门的有关意见为基础。讨论的目的不是为了对目前的物权法建议作定性宣告，而是明确进一步改进的方向。
梁慧星稿的基本思想是：放弃对某类所有制财产特殊保护的提法，“凡合法取得的财产无分公有私有，均予平等对待，一体保护。”[22]这显然包含了使国家的行政权力退出市场，使公有制财产进入市场的思想。在这一思想指导下，该稿只在63条规定了公有物和公用物的所有权，也就是前文所提到的公益性国有财产。第48条提出了对国家征收实行法治化的建议：包括严格限定公益范围、强调公平补偿原则、排除商业目的的公益性等。这是该稿对公共权力与个体权利之间关系处理的核心部分。该稿未规定国有企业财产权，有论者因而批评这是一种回避问题的做法。但是能解决问题而不去解决的，才是回避问题。该课题组学者直接面临国家社会体制问题，存而不论的做法并不是一种简单地回避问题了之的态度。
总体看来，该稿既有从现实可能的角度考虑而确认现状及经验的部分，也有从市场经济要求与物权法理的角度考虑所作的制度创新设想，第1、2、4、5四个方面属于物权法权利的构造方面，这里略作简要评论，后文会对有关内容再作论述。（1）第109条是对财政收入所有权的规定，但是财政收入所有权并不是私法上的概念。在现代法治国家体制中，政府根据立法机关制定的税法征税，是国家财
