[摘 要]我国是一个水资源短缺的国家，为促进水资源的合理配置、高效利用和有效保护，缓解水资源供需矛盾，我国必须加快建立和完善水权制度，最根本的是要明晰水权概念和性质。水权是指可供人类社会利用，具有足够数量和可用质量，并能满足一定地区，一定用途，可持续利用的水资源所有权、使用权、汲水权、引水权、蓄水权、转让权等与水资源有关的一组权利总称，主要包括水资源所有权和水资源利用权。由于水资源所有权比较简单，没有多大争议，水资源利用权在民法上的意义反而比水资源所有权更加重要。因此本文主要分析了水资源利用权的概念、性质，认为水资源利用权是一种准用益物权。正基于其准用益物权的性质，应当将其规定在物权法“用益物权”编的最后一章，但是水资源利用权的主要内容规定在特别法即水法里面。
[关键词]水权 水资源利用权 准用益物权
我国是一个水资源短缺的国家。众所周知，水是生命支援，人们生活、生产中时刻都需要水，特别是中国正进行社会主义现代化建设，水资源重要性更加突出。据新华社报道，上世纪九十年代以来，我国平均因旱受灾耕地面积占全国耕地总面积的五分之一，而全国六百多座成红就有四百多座城市缺水。我国水资源人均占有量不足世界的四分之一，水资源时空分布严重不均。随着我国经济的持续快速发展和工业化城市进程的加速，农业用水、地区之间和行业之间争水问题、工业用水无偿即对农业用水，生产用水大量激战环境和生态用水等现象日趋严重。去年九月，北京启动“引拒入京”工程，拟用一组机井群将拒马河浅层地下水引至燕山石化，但下游河北居民已修好的众多水利工程将报废，100多万亩水浇地将变为旱地。北京将河北省9个县市300多万人造成巨大影响，因此此事引起河北省政府与当地居民的强烈反对，“京冀拒马河水权之争”由此引起[1].拒马河流经北京和河北省，这对于缺水的两个省区而言意义都是十分重大的。我国水资源既患贫又患不均，僧多粥少，不打架才怪呢。都是缺水惹的祸，全国类似这样的纠纷何止一例。如何促进水资源的合理配置，高效利用和有效保护，缓解和解决日趋严重的水资源供需矛盾，支持社会经济的可持续发展，加快水权制度建设已成为当务之急。然而，在理论上我国法学界对水权制度的研究很薄弱，很多问题处于探索之中；在立法上，对水权规定的较为集中的是《中华人民共和国水法》，它虽然对水权的取得、分配、管理进行了一系列原则性规定，但很多是具有行政色彩的管理制度，真正水权制度的规定是很粗略的。我认为，加快水权制度建设，首要也是最根本的就是如何界定水权及其性质。
一、水权的概念
水权是可供人类经济社会利用，具有足够数量和可用质量，并能满足一定地区、一定用途可持续利用的水资源所有权、使用权、汲水权、引水权、蓄水权、转让权等与水资源有关的一组权利总称。而以崔建远教授、裴丽萍教授为代表的一部分学者认为水权是依法对地面水和地下水取得使用和收益的权利，是独立于水资源所有权的一种权利[2].崔建远教授认为有四点理由：第一，前者观点违反了财产权体系的内部位阶关系。水权属于财产权，而在财产权体系中，水资源所有权的上位权力是财产所有权，再上位权力是物权，不会是水权。水权概念若有存在的必要，逻辑上只能是水资源所有权的下位概念；第二，如果一个人既对水资源享有所有权，又自己利用水资源，那么在法律上只设置水资源水资源所有权制度足矣，没有水权制度存在的必要。只有在非所有权人为自己的利益而需要使用水资源时，为清楚划分他与所有人之间的利益，也为了对抗其他人，才有设置水权制度的必要。在这种背景下存在的水权，恐怕它只会从水资源所有权中派生，系分离该所有权中的使用、收益诸权能而形成的他物权。由此可见“水权包括水资源所有权、开发使用权”说犯了本末倒置的错误。第三，在中国，它不符合《中华人民共和国水法》的立法原意以及具体规定，水法区分了水资源所有权和开发利用权，强调水资源属于国家所有，属于集体所有的仅限于农村集体经济组织所有的水塘、水库中的水；至于具体单位和个人，仅享有开发利用水资源的权利。这两类权力是各自独立的。第四，从比较分析的角度观察，世界通说都主张水权不含有水资源所有权，如美国西部、日本、中国台湾等都认为水权不包括水资源所有权。[3]仔细分析以上几个理由，我认为前三个理由主要是为了突出水资源利用权与水资源所有权的区别，建立水资源利用权的重要性，但这不能说明水权仅指水资源利用权而不包括水资源所有权。理由如下：第一，水权这个概念很模糊，它实质是指水资源利用权，为什么不直接使用水资源利用权这一概念呢？人们提到水权自然会想到有关水资源所有、利用、转让等权利，而不仅指水资源利用权。在物权法从归属到利用的价值转变过程中，水资源利用权显得更为重要和突出，但水资源作为人类社会的共有资源，保护水资源所有权由国家作为所有人对水资源进行管理也是同等重要的，水资源所有权是水权制度必不可少的重要内容。第二，水资源与土地资源都是人类赖以生存的必要资源，我国对于土地的立法已相当完善，与土地有关的权利包括土地所有权、国有土地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权等。立法者并没有为了突出土地的使用权，而特意设置一个“土地权”，而是针对土地的所有和使用的不同情况规定不同的权利名称。第三，使用水权这一概念容易将用益物权性质模糊化，且容易与水资源所有权、水所有权这些概念相混淆，事实上这些概念之间是有很大差别的。水资源所有权是指水资源作为整体资源由国家或集体所有。而水所有权则是脱离水资源这一整体，例如从河里打来的生活用水，一旦装在固定容器里，则由水资源所有权变成了水所有权。水资源利用权则指对地表水或地下水进行使用、收益的权利。这三者既有区别又有联系，首先江河里的水资源由国家享有所有权，然后使用人经许可取得水资源利用权，将江河里的水引至田地里进行灌溉，此时田地里的水由灌溉人享有水所有权，而非水资源所有权。基于以上考虑，我认为水权包括水资源所有权和水资源利用权。国内也有一些学者持此观点，例如有人认为“水权包括水资源所有权、使用权、收益权和转让权等多项权利的一组权利束，而不仅仅是水资源所有权”[4]，也有人认为“水权就是水资源所有[权和各种用水权利和义务的行为准则和规则，它通常包括水资源所有权、开发使用权、经营权以及与水有关的其他权益”[5]，关涛教授认为“我国的水权包括水资源所有权、使用权和地役权”[6].这些学者虽然观点不一，但都表明水权包括水资源所有权和水资源利用权。
二、水资源利用权的性质
由于水资源所有权比较简单，也没有多大争议，根据《中华人民共和国水法》第三条规定，“水资源属于国家所有。水资源所有权由国务院代表国家行使。集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用。”而对于水资源利用权，除税法第六条规定“国家鼓励单位和个人依法开发和利用水资源并保护其合法权益。开发、利用水资源的单位和个人有依法保护水资源的义务。”外，水发对水资源开发、利用的权利义务进行了细致规定。水资源利用权几乎是人类的基本人权，因为水资源是生命之源。实践中人们对水资源的利用几乎涉及人类社会的方方面面，人们基本生活、农业、工业、航运都离不开水的利用。因此，本文主要分析水资源利用权的性质及与物权法制定的关系。
水资源利用权是对水资源进行占有、使用、收益的权利，符合用益物权的支配性、绝对性、用益性的基本特性，显然是一种用益物权。但是它又不同于传统的用益物权，具体体现在：
第一，传统用益物权的客体为不动产，如土地、房屋等。而水资源利用权的客体为淡水资源，包括地表水和地下水，存在于河流、湖泊、池塘、地下径流、地下土壤中，这显然是民法上的动产。对此，我认为水资源虽属于动产，但水资源利用权应当属于不动产权益。因为水资源一般以土地为载体，而土地是不动产。大陆法系传统民法认为，水是土地的天然孳息[7].崔建远教授曾写过一篇文章名为《土地上的权利群》的文章，认为水资源利用权是土地上的权利群的一种。世界上也有水资源利用权附属于土地使用权的做法，例如美国东部、加拿大实行沿岸权制度，水资源利用权被界定给那些拥有与河流相邻的土地的所有者，不拥有沿岸土地的人则无权开渠引水。虽然现代普遍认为水资源作为自然资源日显重要，有必要将水资源利用权独立于土地使用权，但我们必须承认水资源与土地这一不动产具有不可分割的联系，不能因为水体的流动性而认定不能在其上设定用益物权。同时民法理论是随着社会的发展和人类认识的提高而不断发展的，我们应用发展的眼光通过对新物权类型的研究来不断发展传统的民法理论。
第二，用益物权的支配性要求其客体具有特定性，不特定的客体很难被用益物权人所支配。而水资源利用权的客体为水资源，按照传统物权法理论，认为其不具有特定性，甚至不能成为民法上的财产。之所以认为水资源作为一种客体不特定，乃是因为难以区分和衡量水资源的特定部分。根据崔建远教授的观点，他认为，对客体的特定行在一定程度上是可以弹性把握的。“其一，客体的特定行在空间上表现为客体有明确的范围，不得以他物替代；在客体的存续上即表现为同一性。其二，客体的特定性表现为客体的定量化，股权客体的特定性为其著例（当然有学说否认股权为物权）；其三，客体特定性由特定地域加以确定，探矿权客体的特定性即如此。其四，客体特定性由特定期限加以固定，浮动抵押权客体的特定性系例证之一。”[8]对崔建远教授将准物权客体特定化进行宽泛解释的观点，我非常赞同。法律可以根据用水人的不同使用用途以用水的水量、地域、期限为标准对其进行特定化，那么在水资源的利用过程中其客体就符合特定化的要求了。中国古代水权概念虽未理性提出，就已经有各种各样将用水特定化的规定。例如，我国现存最早的灌溉管理制度《敦煌水渠》其中后半部分就是对全年灌溉次数，各次灌水时间的规定。唐代关中地区为严格控制用水，合理分配水量，设置斗门，在《水部式》一书中就有关于水量调配的规定。北宋时期汉中山河堰按面积分配用水，水量调配由各级闸门控制。现代社会一般都是用水表来衡量家庭用水的用水量，合同法将“供用电、水、气、热力”作为一种专门的合同类型区别与一般的买卖合同，其前提是承认水这一标的是可以特定的。
第三，传统用益物权以占有客体并对其使用收益为基本内容的，水资源利用权是由汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运水权等组成的权利束。其中航运水权、竹木流放水权含有占有权能，不占有水则无法航运或流放竹木，而汲水权、引水权则不含有占有权能，这就区别于渔业权，因为渔业权以占有一定水域为必要。
第四，传统用益物权具有排他性。排他性事务权区别于债权的基本特征，无论是自物权还是他物权，无论是用益物权还是担保物权都具有排他性，即对于物具有对抗其他一切人的权利。而水资源利用权似乎与这一基本特征格格不入，因为在特定区域的水资源上可同时存在数个水资源利用权，这是由于水资源利用权与水资源所有权的课题是融为一体的。作为人类赖以生存的自然资源，人们对水资源的利用不能相互排斥。但是对于诸多水资源利用人之间对同一水域的利益冲突，法律不是束手无策的，可以通过优先权规则加以协调，先取得利用权者有权优先以有益目的用水，待其获得满足后，后取得利用权者才可以用水。由此可见，水资源利用权也具有排他性，只是利用权人有权在一定用水量和一定期限内可以排斥他人的用水权，而不是完全排斥他人的用水权。如果法律规定，某人对某一河流拥有水资源利用的绝对权，则无异于剥夺其他人利用水资源的基本人权。
第五，水资源利用权是具有公权性质的私权。因为水资源作为水资源利用权的课题，一方面具有效用和喜鹊性且被人类控制而成为民法上的财产；另一方面，水资源上附着了不具竞争性和独占性的生态环境功能和社会公共利益。正因为具有和无昂的公益性，政府在代表国家行使水资源所有权时更多的表现为用非市场的手段对水资源的管理行为。各国水法的制定都必须遵循生态系统的物质循环规律，所规定的内容主要是对水资源的保护、监督、管理、分配等内容，水法更主要的被定位为具有行政色彩的公法。此外，对水资源利用权得分配和转移要受到行政机关的制约，其行使和转让等方面受到诸多严格限制。根据我国水法第32条规定，“直接从地下或江河、湖泊取水的实行取水许可制度，须经国家批准”，水资源利用权是典型的特许物权，所以水资源利用权是具有公权性质的私权。
通过上述分析，我认为水资源利用权的性质为一种准用益物权。从它的客体、占有权能、排他性、公法性而言，它与传统的用益物权相差很大，但它有的确符合用益物权的本质特征：支配性、排他性、用益性。崔建远教授将其定性为准物权，我认为不够准确，应当定性为准用益物权。之所以如此定性，除基于以上分析外，更主要的是基于制定物权法的需要，如果定性为准物权，那么它与传统物权类型即用益物权和担保物权的关系如何，是平行关系吗？如果认定为平行关系，那么就应该将其规定在用益物权、担保物权之后专设一章“准物权”。事实上水资源利用权与用益物权并非平行关系，而是被包含的关系。所以我认为将其定性为准用益物权更为准确，它可以同时表明其准物权性和用益性。
三、资源利用权与物权法的关系
有王利明教授主持的《物权法草案建议稿》在第三章“用益物权”第七节中规定了“特许物权”，其中第380条、381条规定了取水权，将其规定在用益物权一章就表明立法者承认其为用益物权，故安排在最后一节。
在王利明主持的草案中将准用益物权称为“特许物权”，这是从这类物权的取得方式而言的，既需要取得行政机关的审批；还有学者将这类物权称为特别法上的物权[9]，因为它们大多出自《矿产资源法》、《水法》、《渔业法》等特别法；二次物权法草案只在用益物权编中对自然资源的使用作出一般规定，有学者则认为应当将其规定为自然资源利用权[10].真是众说纷纭，莫衷一是。判断水资源利用权究竟应处在物权法何处时，不是考虑其权利的取得方式、权利出处、权利客体，而是应当考虑其权利性质。如前所述，我认为水资源利用权是一种准用益物权，应当在物权法的用益物权编的最后一章规定“准用益物权”，内容包括水资源利用权、采矿权、探矿权等，而水资源利用权的主要内容则应当在特别法即水法中规定。这样一方面使用益物权乃至整个物权法体系不遭到破坏，另一方面突出了水资源利用权作为准用益物权的特质，使整个物权法体系兼顾现代社会的发展。
注释：
[2]裴丽萍：水权制度初论[J]，中国法学，2001.2
[3]崔建远：水权与民法理论及物权法的制定[J]，法学研究，2002.3
[4]姜文来、唐曲、雷波等：《水资源管理学导论》
[5]冯尚友：《水资源持续利用与管理导论》，科学出版社，2000年版第189页
[6]关涛：民法中的水权制度，《烟台大学学报》2002年第4期
[7]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版
[8]崔建远：水权与民法理论及物权法的制定[J]，法学研究，2002.3
[9]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版
