[摘 要]本文从经济生活的现实出发，指出传统的将物权法视为归属静态财产关系的法的观点的不足。从而将物权法的基本范畴划为三部分，即归属静态财产关系、规范物权的变动、规范第三人的保护。并分析了我国理论上关于所有权的三分法，物权变动、物权法对第三人的保护诸方面的不足。
[关键词]范畴 财产归属 物权变动 第三人保护
在民法学界，民法分为财产法与身份法。规范经济生活，以保护财产秩序的法律为财产法。规范伦理关系，以保证身份秩序的法律为身份法。物权法以规范人对物的支配关系为内容，性质上属于财产法。有学者进而把财产法分为两大类，第一类是财产归属法，以保护财产的归属秩序为目的；第二类是财产流转法，以保护财产流转秩序为目的。[1] 但现实生活中，物权法不仅仅规范财产的静态归属。我们以买卖为例，买卖合同是债权法规范，出卖人对标的物的所有权有物权法规范，这应该都没有异议。但我们认为出卖人移转所有权引起所有权的变动以及双方当事人以外的第三人保护都是物权法规范的范围。因为债权合同只能发生请求权而不能引起物权的变动，要使物权变动必须符合物权法的规定。当出卖人一物二卖或者买卖合同无效买受人将标的物转卖时，涉及第三人的保护也是由物权法来规范的。所以我们认为物权法的基本范畴包括三个方面，一是规范财产的静态归属；二是规范物权的变动；三是规范第三人的保护。
一 规范财产的静态归属——以所有权为例
财产的静态归属是指不涉及他人，对特定物进行占有、使用、收益、处分所形成的法律关系。它是通常意义上的物权法范围，主要是指所有权和他物权。这里主要探讨所有权。在物权立法目前在我国，不论是学者笔下的所有权，还是立法中的所有权，都掺杂着过多的政治色彩，而缺乏法学技术性的考虑。尤其是我国法律中的“公共所有权”，从立法政策上看，与其说是一种民事权利，不如说是一种公共权力或者政治权利。过多的政治性色彩，妨碍了从物权法的角度对所有权制度的思考，也妨害了制定符合市场经济要求的所有权法律制度。因此在我国，不论是在物权法学中，还是在债权法学中，恢复所有权作为民事权利的意义，显得非常必要。所谓恢复所有权的民事权利意义，就是按照法律关系理论，从主体、客体、权利义务以及法律责任的基本结构，重新解释和构造这种权利。[2] 目前许多人提出的物权法方案中，所有权制度的基本特点，是首先按照所有权的主体将所有权区分为国家、集体和个人所有权，然后给予其不同的地位。这就是所谓的“三分法”。如王利明就认为“所有权的种类就是指所有权的不同类型，所有权的种类是对所有制形式的反映。在我国，所有权的形式主要有国家所有权、集体组织所有权和公民个人所有权，这是我国现阶段财 产所有权的三种基本形式。尽管这几种所有权都体现了社会主义公有制的特点，但是它们又反映了不同所有制的性质和要求，在法律上也具有不同的特点。这些特点不仅表现在权利主体的区别上，而且也表现在客体的范围上（如土地只能为国家和集体组织所有，不能为个人 所有）和权利的行使方式上（如国家所有权要借助与行政相关的职能活动来行使）。这些区别 也是划分不同所有权形式的依据。”[3] 目前立法机关提出的所有权体系，就是按照这种模式编纂的。这种立法模式与市场经济国家的物权立法区别很大。在市场经济国家里，立法并不按照主体区分所有权的类型，因为他们的立法指导思想是，凡是合法的主体，在法律上必然有权取得一切法律许可取得的权利。依据公法与私法职能的划分，在所有权基本立法中区分主体是没有必要的。禁止或者限制某种主体取得某种所有权的立法，只能是行政法，而不是民法。也许有人把有的学者对所有权的三分法视为对现实的一种妥协，是居于我国社会主义性质的考虑。但我们认为法律作为一种科学必须与政治相脱离，不能因为政治的需要而放弃基本的法律原则，况且承认所有权的一体保护也不会与我国的基本性质相背离。下面我们探讨一下这种“三分法”在理论上的不足。
（一）国家所有权。主张三分法的学者认为国家所有权是在全民所有制基础上，由特定的权利主体（国家）和 不特定的义务主体（任何公民和法人）之间组成的权利和义务关系。国家对国有财产享有排他 的支配权，任何个人和组织都不能以国家财产在经济上属于全民所有为根据，而在法律上 主张对国有财产的所有权。社会主义国家代表全民享有并行使国家所有权，最终是为了不断 满足广大人民的物质和文化生活需要，实现全体人民的共同利益。因此，国家所有的财产就 是全体人民的共同财产。我们认为它存在以下不足；
第一；所有权指一个具体的实在的主体对一贯具体的物完全彻底的占有、使用、收益、处分的权利。所有权的主体必须是一个具体的，实在的法律上的人。但国家是领土、居民、主权的结合，它是一个抽象的而不是一个具体的主体
第二；现实中，国家所有权事实上由各级政府或者其他公法法人分别享有和行使。应放弃国家所有权，承认地方政府所有权即“公法法人的私有财产所有权理论”。包括各级政府在内的公法法人按照民法的原则享有各自的财产所有权，并且按照法律和自己的需要行使自己的所有权和其他财产权。正如有的学者认为： 国家与所有权之间存在着持久的冲突，它们之间很难直接博弈，从而使双方调整策略，实现二者的一致。中国在处理国家与所有权冲突的过程中，采用了一种既完全不同于西方“市民阶层公共领域，”又不完全是新兴产权主体与国家博弈的机制。中国经济体制改革的着眼点在于通过政府行为的改变，调整国家与所有权的冲突，寻找二者之间的制衡机制。对于中国这样的传统集权的国家而言，地方政府这一新的博弈主体，作为国家与所有权冲突的制衡力量，能使得中国政府的行为逐步向理性化方向转变，会带来中国经济的持续增长。[4]
（二）集体所有权。主张三分法的学者认为集体所有权指劳动群众集体组织占有、使用、收益和处分其财产的权利，它是劳动群众集体所有制在法律上的表现。但是，如何规定这种所有权，在法学界很难取得共识。但是在经济实践中，这种所有权遭受损害的情况屡见不鲜，为保护这种所有权，用物权法按照法律关系科学定义来规定这种所有权是至关重要的。 具体地说，我国的集体所有权作为社会主义集体所有制的法律表现形式，是一种带有“总有”色彩而又与传统民法中的总有不完全相同的所有权形态。它是一种新型的共有所有权（共有）形态，这与社团所有接近却又不同。这种所有权在法律理论上现在还无法将其归类。所以在民法中是很难解释的。而且集体所有权中的“集体”是一个模糊的概念。因为，传统的集体所有制是“三级所有、队为基础”，现在新体制也有乡、村、村民小组三级集体组织，那么到底属于哪一级集体所有？是不明确的。而且现在的村民小组既不是一个经济组织，也不是一级行政单位，既无公职人员，又无办公场所，它是乡村新体制中职权最模糊，管理最涣散的组织。它在形式上类似于城镇的居委会，但在组织上比居委会更松散、职能上更弱化。所以，由村民小组来充当集体所有权主体，显然无力对资源进行有效配置。现在农村许多地区出现的土地抛荒、搁荒或粗放、掠夺式经营都根源于集体所有权主体模糊或缺位。[5] 这种“劳动群众集体”即不是法人也不是自然人的合伙，更不是非法人组织，这种所有权的主体不是按照民法上的主体制度规则加以构造的。
二 规范物权的变动——以居于法律行为的物权变动为重点
所谓依法律行为的物权变动，即以当事人物权变动的意思表示而发生的物权变动。当事人物权变动的意思不能当然产生物权排他性的后果，故依法律行为的物权变动必须按照物权公示原则，将此变动予以公示，这种变动才能生效。因此，物权的公示行为，对物权变动的效力具有决定性的作用。物权的公示行为方式，在国际物权立法中是一致的，即不动产登记和动产占有的交付。但是，关于不动产登记和动产占有的交付对物权变动的决定性作用的承认，在国际上有两种不同的立法模式。法国法和日本法的立法模式，对此并不承认，而德国法、瑞士法、我国旧民法以及现行民法对此持肯定态度。从科学的法理上看，应该认为我国法采纳德国法以来的传统是正确的。故物权的变动与物权的公示必不可分。所谓物权公示原则，即物权各种变动必须以一种可以公开的、能够表现这种物权变动的方式予以展示，并进而决定物权变动的效力的原则。物权的公示方式，如上所言在世界各国均为一致，不动产物权的公示方式付，为不动产登记；而动产物权的公示方式，为动产的占有交付。 物权依法律行为发生变动必须进行公示及物权变动的有效取决于公示的立法体例，在法学上称为公示的要件主义，它包括不动产物权变动的登记要件主义和动产物权的占有交付要件主义。公示要件主义的原因是：法律行为仅仅是当事人自己的意思表示，但这种意思表示的后果，即物权的变动却要发生排他的效力；既然要发生排他的效力，它就应以一种公开的方式表现出来，使得人们从这种表现方式上知道物上有物权存在，即知道该物权在排他，以此来消除交易中的风险。物权出让人与物权受让人之间独立物权意思表示的外在表现方式——即不动产物权登记和动产占有的交付的客观事实，法律依此建立不动产登记的权利正确性推定作用和动产占有的权利正确性推定作用的原则，在第三人根据不动产登记簿取得不动产物权时，原则上即应对第三人的物权取得提供保护。[6] 第三人根据占有的状态取得动产物权的，也是如此。公示的权利正确性推定，使登记簿上登记为权利人或占有某物就推定其享有该物权。这种权利正确性推定不仅有物权变动的法律效果，还是对第三人保护的依据。下文将要论述。
三 规范对第三人的保护——以无权处分为考察对象
物权变动中所涉及的第三人，一般指不参与当事人的法律关系，但是与当事人的法律关系的结果有密切利害关系的一切人。物权法上的第三人有两种：一是与物权出让人有法律关系的其他人，为物权受让人的第三人。比如，一个所有权人与他人订立合同出卖自己的物，但是该物上已经设定有他人的权利。二是与物权受让人有法律关系的人，对物权出让人而言为第三人。比如，甲将自己的东西出卖给乙，而乙又将该物出卖给丙。此时的丙，对甲而言就是第三人。前一种常见的是一物二卖，后一种主要涉及无权处分。第三人代表不特定的社会公众，代表一种交易安全。我们以无权处分为对象考察物权法对第三人的保护。
处分作为民法上的基本概念，其包括事实上的处分和法律上的处分，就法律意义而言，法律上的处分包括负担行为和处分行为，但是，狭义上的理解，处分行为不包括负担行为，因为处分行为有自己的特质，它能使物权直接发生变动。无权处分在区分负担行为和处分行为的国家与不区分负担行为和处分行为的国家所做出的规定有所不同。
（一） 区分负担行为和处分行为的立法例
由于区分了负担行为和处分行为，负担行为与处分行为是两个独立的行为，负担行为（买卖合同）自双方合意之时起即为有效，此契约双方当事人自然为无权处分人与买受人，而处分权人的追认只是使无权处分人与第三人之间无权处分行为的瑕疵得以补正，从而使无权处分能够发生与有权处分同样的效力，这将产生这样的问题：处分权人的追认是否可以使得处分权人成为物权契约的当事人，并负有担保无权利人履行合同义务的义务？对此问题，我国台湾“最高法院”数则判例的精神并不一致，但是，从数则判例的发展来看，“无权利人就权利标的物，以自己名义与第三人成立买卖后，经有权利人之承认，尚难因此而谓有权利人已成为契约订约当事人，相对人仍不得对之径直为履行请求”正成为通说，也就是说，权利人的追认并不能是无权处分人成为订立物权合同的当事人的观点越来越为多数人接受。
（二）不区分负担行为和处分行为的立法例
在不区分负担行为和处分行为的立法例中，又分为债权意思主义和债权形式主义
1 债权意思主义 以法国为代表的大陆法系国家，并未采纳物权行为理论，把债权行为作为物权变动的原因，认为物权变动是债权行为的当然结果，一个法律行为应该有债权发生和物权变动的双重效果，故只要合同双方当事人订立的合同生效，则标的物的所有权理所当然移转，力求对债权行为和物权变动作一体化把握，而没有作严格的区分。因此法国民法上的处分行为的内涵是作广义的理解的，在这种物权变动模式下，当事人有充分的意思自治，并且对自己的言行负责，债权行为本身就是处分行为，根据法国民法典第1599条规定“就他人之物所成立的买卖，无效”。 日本民法典的物权变动模式，继受了法国模式，主张买卖合同成立，标的物的所有权移转，但在出卖他人之物的买卖合同效力问题上，并未追随法国，日本民法典第560规定，以他人权利为买卖标的时，出卖人负取得该权利并移转了买受人的义务，其第561规定，于前条情形，出卖人不能取得其卖掉的权利并不移转于买受人，买受人可以解除契约。可见，在日本民法上，出卖他人之物的买卖合同是生效合同。
2 债权形式主义 在此模式下，单纯的债权合同一般不能直接引起物权变动的法律效果，必须加上一定的交付、登记或其他法律规定的形式行为方可。俄罗斯采取的是债权形式主义，其对无权处分的合同也是认定为有效。
在区分和不区分负担行为和处分行为这两种模式下的无权处分合同（负担行为）都属于有效行为（法国除外）。物权行为模式下无权处分的物权行为属效力待定权处分的债权行为效力待定行为的效力都需原权利人的追认或取得处分权。
（三）我国合同法51条的规定
我国不区分负担行为和处分行为，也不承认物权行为，因而规定处分合同（相当负担行为）效力待定。合同的效力取决于权利人的追认。不追认合同无效。这至少有以下不足；
第一，违背合同的相对性，将合同的效力取决于当事人以外的第三人。合同的相对性要求合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或诉讼；只有合同当事人才能享有合同规定的权利，并承担合同所规定的义务；只有合同当事人才承担合同上的责任，合同当事人也只向合同的另一方承担合同上的责任。[7]
第二，与合同法第150条的权利瑕疵担保责任冲突。权利瑕疵担保责任在各国都是债的不履行责任，是在合同成立的前提下适用。而在51条如果权利人不追认，合同无效，自然无权利瑕疵担保责任的适用，使第150条形同虚设。
“我国民法没有引进德国民法的物权行为理论，没有区分原因行为和物权行为。但第51条，显然是借鉴了《德国民法典》第185条的规定，将无权处分行为作为效力待定行为来看的。我国民法中又没有采纳物权行为的概念，那么如何确定无权处分行为的效力就是问题。”同时还借鉴《法国民法典》第1599条出卖他人之物无效的规定。然而借鉴时忽视了它们制度构造的差异，进行了断章取义的简单嫁，使51条不仅违反买卖合同的本质，而且也与买卖合同中出卖人的权利瑕疵担保责任无法协调。[8]
注释
[1] 梁慧星 陈华彬 编著 《物权法》法律出版社 1页
[2] 孙宪忠 物权法基本范畴及主要制度的反思 《中国法学》1999年第5期
[3] 王利明 物权法草案 中国人民大学出版社
[4] 董正清 国家与所有权-——转轨时期政府行为分析 中国人民大学学报 2001
[5] 张凯 现行农村制度的缺陷和对策 行政与法 2002，（2） 35—36
[6] 同注[2]
[7] 林海权 物权行为与无权处分 来自http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=8253
[8] 孙宪忠 编《中德民法典研究》 法律出版社
