摘要：立法者设立虐待罪是为了加强对家庭内弱势群体人身的特殊保护，将发生在家庭成员之间不符合其他犯罪而又长期存在的轻微伤害行为用法律加以规制，虐待罪与故意伤害等罪是位阶的关系，对董珊珊被殴打致死的恶性故意伤害案件，应当以故意杀人罪和虐待罪数罪并罚。
关键词：虐待罪；家庭犯罪；故意杀人罪；故意伤害罪
中图分类号：DF624 文献标识码：A 文章编号：1674-4853（2014）02-0048-05
一、案情简介及对通说的疑惑
被告人王光宇在与被害人董珊珊于2008年年底结婚后，屡次殴打被害人，当得知被害人提出离婚申请后，被告人于09年6月17日将被害人带至河北苟各庄关押了15天左右，期间更加变本加厉的殴打被害人，10月19日，被害人因伤势过重医治无效死亡，年仅26岁。但是，如此惨绝人寰、骇人听闻的恶性暴力案件，北京市朝阳区法院一审却“依法”只判处被告人有期徒刑6年半，因而在社会上产生了极大的反响。由上可知，承办此案的检察官没有正确认识到虐待罪所保护的法益和立法目的，才会将如此明显的故意伤害乃至是故意杀人案性质的案件认定为虐待罪。
通说认为，虐待罪是指对共同生活的家庭成员，经常以打骂、捆绑、冻饿、限制自由、凌辱人格、不给治病或者强迫作过度劳动等方法，从肉体上和精神上进行摧残迫害，情节恶劣的行为。笔者认为此种观点比较全面。但是，学界与实务界对于虐待罪与伤害罪的区别却存在误区。例如，有教科书指出：“虐待故意和伤害故意的主观恶性程度不同，必须加以区分。虐待故意的内容是造成被害人肉体痛苦；伤害故意是使被害人生理机能受到不可逆的损害。”“由于虐待行为本身而造成被害人的重伤、死亡的，属于徐行犯的范畴，仍然应当认定为虐待罪。”又有学者认为“虐待行为必须具有经常性、一贯性。一方面，轻度的、偶尔的虐待行为不应作为犯罪处理，同时虐待行为不同于故意伤害、故意杀人行为，如果一次的打骂、拖延治疗、捆绑等行为而致被害人受伤、死亡的，有可能构成故意杀人、故意伤害、非法拘禁等罪，而不构成本罪。最后，虐待行为所造成的结果是使被害人身心遭受摧残，甚至也可能重伤、死亡。但是这一结果是长期日积月累逐渐造成的，而非其中一次虐待行为独立造成。”
此案的检察官面对舆论压力也出来解释道：虐待罪和故意伤害罪、故意杀人罪之区别在于：1.在犯罪对象上，虐待罪所侵害的对象仅为共同生活且彼此之间存在相互扶养义务的家庭成员；而故意伤害罪与故意杀人罪并不以此为限，可以发生于任何人之间。2.虐待罪主观上只是对被害人进行肉体和精神上的折磨和摧残，意图使被害人痛苦，但并不想直接造成被害人伤害或死亡的后果；而故意伤害罪、故意杀人罪的行为人在主观上是有意识地造成被害人身体上的伤害和死亡，表现为对于造成被害人伤害或死亡结果的追求或放任。3.在客观方面，虐待行为属连续犯罪，具有经常性、一贯性，表现为一种长期的或连续的折磨和摧残；而故意伤害和故意杀人不存在连续性和长期性，往往是一次行为。
综观以上观点，笔者认为均存在问题。首先，虐待的故意和伤害的故意是难以区分的。如本案中的王光宇自己也说：“我用拳头打她，用脚踢他，从卧室门口，一直踢到床上，哪儿都打，哪儿都踢，直到她倒在床上为止，也不知踢了她多少脚。”作为一个心智正常，体态魁梧的成年人，难道会不知道拳打脚踢会对一个弱女子造成多大的伤害？而董珊珊的伤势用医学术语表述为：“腹膜后巨大血肿；右肾受压变形萎缩性改变；多发肋骨骨折；胸腔积液；肺挫裂伤；腰椎184双侧横突骨折；贫血、四肢多发性挫伤。”此种暴力程度，仅仅是“虐待”两个字就可以概括吗？肾脏变形、肋骨骨折、腰椎骨折、完全构成了刑法中的“故意伤害罪”。检察官在回应中说：故意伤害和故意杀人不存在连续性和长期性，往往是一次行为。那笔者不禁要提出疑问：是哪一次造成的肋骨骨折，哪一次造成的腰椎骨折，又是哪一次造成了肾脏变形？这3次伤害，每一次是否足以“构成故意伤害罪”？答案必然是肯定的，那为什么3次故意伤害行为加起来，反而变成了虐待行为？如果董珊珊只是一个邻家女孩，被活活打死，是判处虐待罪，还是故意伤害致死？亦或是故意杀人？此时按照检察官的逻辑，即如果是家庭成员，则定虐待罪；若并非家庭成员，则定故意伤害罪乃至故意杀人罪。如果长期反复的实施暴力，最终致人死亡，则只成立虐待罪，如果一次殴打致死，反而成立故意杀人罪。那么对于前者会出现根据被害人的身份定罪，而非根据主客观相统一来定罪的滑稽现象，后者会出现受害者遭受的法益侵害更大（长期受虐致死），定罪量刑反而更轻的“奇观”。其次，何谓虐待行为致人死亡也是值得推敲之问题。如后所述，虐待罪中的致人死亡，只能是指过失致人死亡，而不能出于故意，否则就应当以故意杀人罪定罪。再次，为什么一次造成了重伤死亡的结果，可能构成故意杀人、故意伤害、非法拘禁等罪，而长期日积月累逐渐造成了损伤结果，给予受害人长期折磨，反而构成罪刑更轻的虐待罪？如果说一次的打骂、拖延治疗、捆绑等行为直接致被害人伤害、死亡的，可以推定为具有伤害、杀人的故意，那么为什么更加恶劣的长期反复的打骂行为造成了伤害死亡，反而不能推定有伤害杀人的故意？这显然有自相矛盾之嫌。最后，与其重视犯罪之间的界限，莫如注重犯罪之间的竞合。既然虐待的故意和伤害的故意难以区分的，那么行为人对其虐待行为会造成伤害结果必然具有预见可能性，如果此时造成了伤害，除非被告人有充分证据能够证明自己只是出于虐待的故意，对死亡与重伤结果没有预见可能性，否则就不必去区分到底是伤害的故意还是虐待的故意，直接从一重处罚即可。
二、虐待罪的设立目的
关于虐待罪，国内并无系统的阐述，分析可能是因为中国人素来有“厌诉”之传统，对于家庭矛盾，又一直有“家和万事兴”的历史沿革。常言道，清官难断家务事，故虐待案件的发案率远远低于其他侵犯人身权益的案件。而理论界也一贯热衷于讨论多发性案件，于是虐待罪便被打入冷宫。本案中，董某的母亲曾经8次报警，均被警察以“俩人还是夫妻，不好管”为理由而被拒绝，最终导致惨案的发生。我国刑法中规定虐待罪法定刑只为2年，致使被害人重伤、死亡的最高的法定刑也只为7年，明显比故意伤害罪为轻。故虐待罪的设立目的，是为了加强对家庭内部弱势成员的人身保护（不包括生命权），是为了将家庭成员间没有其他法律条款可依循，如侮辱、遗弃、故意伤害等程度的行为纳入刑法规制的范围。如在离异家庭经常出现的继父继母不给小孩饭吃，经常发生的殴打、针扎、火烫、体罚等肉体摧残以及各种情节严重的辱骂、讽刺等行为，这些行为就单次而论，都没有达到值得科处刑罚的程度，但是由于其行为的长期性、持续性与多发性，产生的危害绝不下于一次情节严重的故意伤害或者侮辱等犯罪行为，故立法者为了维护家庭和睦，保障弱势群体的合法权益，才制定了虐待罪。质言之，虐待罪是家庭中发生的一切情节严重而又不符合刑法其他罪名的轻微暴力行为及各种不作为义务的兜底条款，绝不是所有家庭类犯罪的“口袋罪”，便如学者所言：“若如此，就意味着法律容忍家庭成员之间的伤害和杀害，婚姻也就成了犯罪分子逃避处罚的避难所了。”而本案的检察官正是犯了此类错误，误以为家庭类犯罪只能判处虐待罪，又过分拘泥于长期虐待的行为，忽略了虐待罪的立法目的及其保护的法益，才会只以虐待罪起诉，最终贻笑大方。 三、虐待罪的定义及其与其他犯罪的关系
根据其定义，虐待罪需要由暴力或不作为的行为构成，如何理解文中的暴力，则成了罪与非罪的关键。关于此处的暴力，可以借鉴国外学者暴力分类中的广义的暴力，即不法对人的身体行使有形力或者物理力，且不要求物理力接触被害人身体。但是又不限于实施暴力，还包括利用声音、光、热、冷气等的作用。日本刑法典虽然未规定虐待罪，却规定了暴行罪，且法定刑与我国虐待罪的非加重情形一致，均为两年，故具有一定的参考价值。根据日本通说，暴行罪中的暴力要求直接对人行使物理力，且没有程度要求，即对于任何伤害行为，均可以暴行罪定罪，如拿针扎、拿火烫等以物理性暴力直接伤害人体的虐待行为，对此中国学者也持肯定态度。但是日本判例对暴力的概念却掌握得非常宽松，包括了一切有形力与无形力，即“暴力，包括正对人身所行使的一切不法攻击方法，且不以该行为具有可引起伤害结果的性质为必要。”根据日本判例，即便是在被害人耳边连续擂鼓敲钟，达到使被害人产生意识朦胧的感觉，或者达到引起被害人脑贫血，呼吸不畅程度的，也属于暴行。为了保障被害人的权益，就此更加倾向于判例说，即一切可能危害到被害人的行为，都属于暴力行为，当然也包括辱骂、嘲讽等语言暴力。关于虐待罪中的不作为，应当包括不给饭吃、不给衣穿、强迫劳动、晚上不让在床上睡觉等行为，换言之，剥夺被害人在家庭生活中本应享有一切权利的行为，都可能成为行为人不作为的行为。此处的不作为行为，并不是指身体上的不行动，而是指让他人无法享受应有的权利的行为，如强行将被害人的衣服扒下让他挨冻，在受害人要吃饭时将饭菜倒掉等。
笔者认为虐待罪与其他犯罪有两重关系。首先，虐待罪是家庭中发生的一切情节严重而又不符合刑法罪名的轻微暴力行为及各种不作为义务的兜底条款，理由在此不再赘述。其次，虐待罪与其他犯罪为法条竞合关系，而不是非此即彼的排斥关系。在虐待行为构成其他犯罪之时，虐待罪只是将主体限定于家庭成员，且仅此而已，不要求长期性和反复性，因为通说中的长期反复只是对于情节恶劣的要求。有学者指出：“刑法原则上将盗窃罪的成立限定为数额较大的情形时，明显过于缩小了刑法处罚范围。反过来说，《刑法》第264条规定的多次盗窃，就是为了扩大盗窃罪的处罚范围”。同理，立法者为了特别保护家庭弱势群体，将不符合其他犯罪构成的轻微违法行为归于“虐待罪”中，已经降低了情节要求，由虐待罪的法定刑最高为2年，低于遗弃罪、故意伤害罪、侮辱罪等与虐待罪可能有关的犯罪，也足以证明立法者的初衷。故虐待罪的设立是为了扩大处罚范围，更好地保护弱势群体在家庭中的应有权利。而某种行为构成其他犯罪之时，已经足以证明情节严重，如果此时还要求长期性与反复性，则人为的缩小了处罚范围，不利于保护法益，也有违立法者设立虐待罪的初衷。以故意伤害罪为例，对家庭成员之间发生的严重危害人身的暴力犯罪，应当认定为同时构成虐待罪和故意伤害罪，故在定罪之时，我们不应当说这种行为严重伤害了人身安全，但是他发生在家庭成员之间，只能定虐待罪，而应当说这种严重危害人身安全的行为，因为发生在家庭成员之间，所以既构成了虐待罪，也构成了故意伤害罪，属于想象竞合犯，从一重处罚。如果在虐待过程中，突然萌生犯意，以非常明显的伤亡的故意造成被害人伤残死亡的，则应当以故意伤害罪或杀人罪定罪。
对于虐待罪与故意伤害罪在主客观上的区别，笔者认为根本没有必要区分，这是因为：其一，如前所述，两者的故意很难区分，在许多情况下，虐待罪对虐待的后果都有预见可能性。其二，定罪应当从客观到主观，在客观造成了重伤或者死亡的危害结果，应当结合行为人打击的部位、打击的手段、打击的力度以及打击行为是否有节制等进行综合判断。在此，不得不提到日本的暴行罪，日本的通说认为，伤害罪是由纯粹的故意犯的情形与暴行罪的结果加重犯的情形所组成，而伤害致死罪也是由伤害罪的结果加重犯与暴行罪的结果加重犯所构成。虽然日本判例认为，对于暴行罪的结果加重犯结果不必存在过失，但是基于责任主义的立场，认为成立结果加重犯还是应当至少存在过失。因此，对于主观上不顾被害人死伤的暴力行为，应按照实际造成的结果直接确定犯罪行为的性质，因为在这种情况下，死亡与伤害的结果都在行为人的犯意之内，有些确实难以认定的案件，应按照存疑有利于被告的原则，以较轻的犯罪处理。据此，除非被告人有充分证据能够证明自己只是出于虐待的故意对死亡与重伤结果没有预见可能性，否则就不必去区分到底是伤害的故意还是虐待的故意，直接从一重处罚即可。综上所述，对带有虐待的故意而造成行为人重伤死亡的情形，应当判断行为人的主观心态，如果对伤害死亡包含希望或者放任之心理，以故意伤害罪或故意杀人罪定罪；如果对结果出于过失，以虐待罪第二款定罪；如果对结果没有预见可能性，则只能以虐待罪的基本犯定罪。此外，行为人以致被害人重伤或死亡的故意，而采取长期虐待的方式来实现其犯罪目的的，不应按照虐待罪来进行处罚，而应当根据客观事实定罪，认定为故意伤害或者故意杀人。
四、本案结论
罪刑法定原则是刑法的生命。它既是立法机关制定刑法、司法机关适用刑法必须遵循的原则，也是任何解释者必须遵循的原则。在遵循罪刑法定的情况下，做到罪行相适，则是正义最基本的要求。刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应，从而形成刑事判决。作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间。惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。网上热议的原因，便是因为如此恶性案件，竟然只判处6年半有期徒刑，实在让人大跌眼镜。别说被害人的母亲张秀芬始终无法接受这样的结果，纵观社会各界，竟然没有一个同意如此判决的。北京大学法学专家郭自力、马忆南等5名专家出具了专家论证意见书，认为董姗姗案已经明显超出了虐待罪。可惜的是，因为被害人亲属无权就刑事部分提出上诉，张秀芬只能就附带民事部分提起上诉。今年9月，北京市第二中级法院二审维持了附带民事判决。王光宇并未提出上诉，刑事判决已经生效。正如南京换偶案中的一名被告人所说：“在这个案件上，我从未想过为我自己做任何辩解，因为我知道你我他之间的一切争论后谁对谁错的结果都不是真正的结果，同时也改变不了任何事，真正的结果也只有法官依法给的结果，这神圣的结果还能改变某些人的一生。” 虽然于事无补，但是对于本案，还是想探讨一下自以为能够做到罪刑相适的判罚方式。第一，根据案情，被害人曾经被带至河北苟各庄关押了15天左右，已经构成非法拘禁罪。根据《刑法》第238条第二款：犯前款罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。是否能够以虐待罪和故意杀人罪数罪并罚？第二，根据前述，对被告人以虐待罪和故意伤害罪定罪处罚。自此，更倾向于第一种观点。
第一种判罚方式，需要解决的主要问题有两点。其一，是数罪并罚的问题，很明显，王光宇在非法拘禁董珊珊之前，已经多次实行过家暴行为，情节严重，足有构成虐待罪。其二，是关于238条第二款后段是法律拟制还是注意规定的问题。本条文属于法律拟制，即行为人不需要具有伤害与杀人的故意，只要客观上造成了被害人重伤死亡，就应当以相应罪名定罪。对此，总结了众多学者提出的两者间区别，结合此条罪名，归纳如下：其一，是否有无增设此规则的必要性，或者此规则是否可以删除。如果可以，则属于注意规定，如果不可以，则属于法律拟制。如果删除了此条款，在非法拘禁过程中，如果没有主观故意，使用暴力致人重伤时，会出现只能判处最高刑10年有期徒刑的情况，与《刑法》第232条的规定相冲突。而且在非法拘禁犯罪中，尤其是一些索取债务的行为中，时常会伴随行为人对被害人进行暴力殴打的行为，增设此条款，有利于加强对被害人人身权益的保护。而注意规定是立法者提醒司法机关工作人员注意，以免忽略的规定，当行为人出于故意杀人的心态使用暴力致人死亡时，司法工作人员没有理由认为这不是故意杀人行为，从这个角度来说，并没有增设此注意规定的必要性，综上所述，此条款不可删除，属于法律拟制。其二，此条注意规定有其合理之处。犯罪的本质是侵害或者威胁法益，刑法的目的是保护法益。法律拟制虽然是将两种不同的行为赋予相同的法律后果，但之所以能够做出拟制规定，是因为这两种行为在法益侵害上没有明显区别，或者说二者对法益的侵害程度大体相同。换言之，刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两个方面的理由。形式上的理由是基于法律经济性的考虑，避免重复；实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。《刑法》第238条第二款后段的增设，显然是为了保护受害人的人身权和生命权，这与《刑法》第232条、234条的法益完全相同，而行为人在非法拘禁的过程中如果对被害人使用了足以危及人身权和生命权的暴力，其行为对被害人造成的法益侵害性也与第232、234条所保护的并无二致。而法律拟制的特点，是将原本不同的行为按照相同的行为处理，或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。故此时并不要求行为人有杀人的故意，只要实施了暴力行为并造成被害人死亡，就应当以故意杀人罪论处。
综上所述，对王某的行为，应当以故意杀人罪和虐待罪数罪并罚。我国立法者之所以将虐待罪的法定刑设置得明显轻于故意伤害罪、故意杀人罪，是因为立法者认为，若虐待行为符合了故意伤害罪、故意杀人罪构成要件的，相信司法人员会充分运用想象竞合犯与数罪并罚的原理，以故意伤害罪、故意杀人罪论处，从而做到罪刑相适应，现实中理论与实务普遍陷入认识误区，不得不说有违立法者的初衷。
