摘 要 本文从平衡用户、设链网页、被链网页、著作权人四方主体利益角度探讨深度链接的法律规制问题。深度链接的设链网页在用户点击链接后不跳转至被链网页而直接在其页面获取作品，无本万利地截取了被链网页、著作权人利益，导致四方主体利益天平完全失衡，因此，必须规制。现有 “服务器标准”、“用户感知标准”等不完全禁止深度链接的规制模式已然不能实现利益的平衡。本文从四方主体利益平衡的角度，提出应完全禁止深度链接，并对禁止深度链接的合理性及法律构建进行了探讨。
关键词 深度链接 利益平衡 服务器标准 用户感知标准
作者简介：麦应华，华南理工大学法学院2014级硕士研究生，研究方向：民商法学。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.283
随着互联网的发展，各大以网络链接技术为依托的聚合类平台风生水起。聚合类平台将网络中纷繁复杂的各类资源进行汇集、整理，并通过链接技术在网页上使用URL进行定位，以方便用户锁定服务器上的所需目标文件。其中，既包括百度、谷歌等搜索引擎类平台，也包括优酷、腾讯、土豆等视屏聚合类平台。聚合类平台所运用的网络链接以被链接作品在用户界面显示方式的不同划分成普通链接与深度链接两种。换句话说，普通链接与深度链接的划分标准在于用户点击链接后，页面是否跳转到被链网页。用户在点击链接后，如果页面跳转到被链网页的首页或其他页面，用户浏览器显示的是被链网页的地址，此链接即为普通链接。相反，用户点击链接后，如果页面仍停留在设链网页的网页，用户可以在设链网页直接下载或打开被链网页的文件而无需跳转，用户浏览器上显示的仍是设链网页的地址，此链接即是本文定义的深度链接。普通链接由于页面的跳转而使用户在被链网页欣赏作品，可为被链网页带来更多的浏览量与商业效益，并未侵犯被链网页的专有权利，自无法律障碍。但深度链接则由于页面的不跳转、在屏蔽被链网页的基础上使用户直接欣赏被链网页资源，分割了被链网页的商业利益而备受侵权之诟。对此，学界及法院判例以“服务器标标准”、“用户感知标准”为主流判别深度链接的法律责任。笔者认为，从平衡设链网页、被链网页、著作权人与用户四方主体利益的角度而言，不论是“服务器标标准”还是“用户感知标准”均非理想方案。故本文M在分析“服务器标标准”、“用户感知标准”弊端的基础上，提出应全面禁止深度链接，以平衡设链网页、被链网页、著作权人与用户四方主体利益，以实现社会利益的最大化。另外要特别指出的是，各类文章中将与普通链接对应的其他链接分为加框链接、嵌入式链接、内链接等，这几类链接的区别在于设链者对于被链页面的技术干预程度不同，其实质与本文定义的深度链接相同，分类讨论没有太大意义，故本文直接将此类链接均归入深度链接的定义范畴，一并加以讨论。
一、 规制之缘由
（一） 利益平衡之要求
知识产权法律存在之要旨，是对智力劳动成果权利主体之利益与社会公众利益进行制衡，在权利主体让渡部分利益予社会的前提下，充分保护其对智力劳动成果的精神与财产权利，以达到鼓励智力创作、智力成果最大限度助益社会的双重效果。究其实质，法律存在之意义亦在于制衡社会各类主体利益以至相对平衡稳定之社会状态。因此，对深度链接加以规制的理由亦不过如此。
深度链接的设链网页以特有技术汇集整理了大量第三方网站资源的URL地址，通过链接技术在不脱离设链网页的前提下直接获取被链网页资源，使用户可在设链网页直接打开或下载被链网页资源。在这种网页不跳转的深度链接中，设链网页可在未取得任何作品资源或授权的情况下达到与自身服务器上传作品相同的效果，不跳转既可增加设链网页浏览量，又可带来与浏览量相关的各类商业利益，比如在从呈现被链作品时以加框方式展示设链网页广告，从而屏蔽了被链网页， 分割了被链网页的浏览量及相关商业利益。这种空手套白狼的方式自然对设链网页而言是利益均沾的，对用户来说也节省了网页跳转时间及流量的耗费，但对被链网页及著作权人而言无疑是一种巨大不公。用户体验的优化与被链网页及著作权人权益的损失远远不能成正比，无本万利也非经济社会的应有之物，从设链网页、被链网页、著作权人与用户四方主体利益平衡的角度而言，深度链接必须规制。
（二）信息网络传播权之要义
《著作权法》第十条第（十二）项规定，著作权人享有信息网络传播权。该规定源于《世界知识产权组织版权公约》第八条的规定。由此，信息网络传播权作为著作权人财产权能的一种，有法律予以保障。如前所述，深度链接行为极大损害了被链网页及著作权人的利益。在被链网页本身是著作权人的情况下，深度链接的存在等于是剥夺了著作权人对其信息网络传播权许可权能的使用，造成其巨大财产利益的损失。对被链网页是通过著作权人授权而取得信息网络传播权的情况下，被链网页要同时遭受白白缴纳许可费及“赚不回本”的双重损失。
换言之，如果允许深度链接的存在，在这个经济社会中，每一个理性经纪人都不会置无本万利的深度链接不顾而去获取著作权人授权，对著作权人而言，著作权法赋予其的信息网络传播权无异于一纸空文。可见，对深度链接予以规制，是信息网络传播权的应有之意。
二、不完全禁止深度链接之弊
目前，学界及法院判例以“服务器标标准”、“用户感知标准”为主流判别深度链接的法律责任。但 “服务器标准还是”和“用户感知标准”作为不完全禁止深度链接的规制模式，均未达致用户、设链网页、被链网页、著作权人四方利益平衡的效果。
（一）“服务器标准”之弊
所谓服务器标准，是以将作品上传至服务器与否作为判别侵权的标准。服务器标准是目前我国法院规制深度链接行为采用的模式之一。该标准的支持者以知识产权学者王迁教授为代表。支持服务器标准的学者主张该标准是《著作权法》采纳的标准。依据是《著作权法》规定信息网络传播权是以“提供作品”的方式行使的，《世界知识产权组织版权公约》第八条也规定其权利表现是“向公众提供”，由此推出信息网络传播行为是指最初将作品置于服务器的行为，并以是否将作品上传至服务器作为判别链接是否侵权的标准。这就是服务器标准的理论依据。在美亚长城诉上海优度、迈奔灵动和腾讯著作权纠纷案中，法院采纳的即是服务器标准。在该案中，一二审法院均以原告美亚公司（信息网络传播权人）无充分证据证明被告优度公司（深度链接的设链者）上传并编辑了涉案电影，认定被告优度公司不构成对原告美亚公司的直接侵权。 服务器标准或许曾经是包括我国在内的世界各国规制深度链接行为采纳的标准，但应当看到，随着互联网的快速发展，服务器标准作为规制的“最低标准”早已不能适应时代发展，该标准因对权利人的保护力度严重不足已广受诟病。世界各国对深度链接行为的判例也各不相同，存在颇多争议。况且，作为《著作权法》来源的《世界知识产权组织版权公约》对成员国提出的标准是综合成员国经济发展水平提出的最低标准，并未反对成员国在该标准的基础上加大对信息网络传播权的保护力度，即在服务器标准的基础上，提高对深度链接的规制标准并不违反版权公约的规定。
在此背景下客观讨论服务器标准也就有了更多的意义。前文笔者将服务器标准定性为最低标准，原因在于根据服务器标准，设链网页只要未将第三方网页的目标资源下载并上传到自身的服务器中，便可据此标准免责。而这一标准实质上未对设链网页起到实际规制作用。
对于设链网页而言，深度链接技术的效果就在于可使用户在设链网页上获取被链网页资源而不经将目标资源上传至自身服务器。甚而言之，不经上传还可减少自身服务器的存储空间负担。在深度链接技术的稳定性及可操作性已发展成熟的现代互联网社会，服务器标准已无多大规制意义。
（二）“用户感知标准”之弊
所谓用户感知标准，是从普通用户对所获取的目标资源的来源感知来判定深度链接是否侵权的标准。如普通用户感知认为所获取的目标资源来源于设链网页，则构成侵权，反之则不构成侵权。该标准显然是一个主观标准，普通用户的感知情况依赖于审判人员的主观判断，实务中往往以设链网页是否进行了目标资源来源告知、是否提供了被链网页真实网址等进行综合判断。该标准的实质仍是“服务器标准”，是审判实务中对“服务器标准”举证责任的重新分配，即只要原告提供证据证明被告设链行为造成普通用户的误认，则应由被告即设链网页举证证明其未在自身服务器中上传涉案目标资源，否则将承担侵权责任。以此，就使权利人的举证责任较“服务器标准”减轻，权利人不需举证证明被链网页将作品上传至服务器，只需通过表面证据如设链网页未进行被链网页真实网址告知等造成普通用户误认，即完成了其举证责任。“用户感知标准”的产生，便是“服务器标准”在实务中对权利人保护力度不足的变通之举。在北京慈文影视制作有限公司诉中国网络通信集团公司海南省分公司案的再审判决中，法院认为，从原告以及其他社会公众的角度，播放涉案电影作品的网页至少从表面上看属于本案被告，再结合其他因素，法院最终认为被告设置链接的行为侵犯了原告的信息网络传播权。本案中，法院即是采取用户感知标准来判断深度链接是否侵犯信息网络传播权的。
“用户感知标准”虽然加重了设链网页的举证责任，较“服务器标准”严格，但由于其主观性，在实务中难以把握。以主观性的感知代替客观性的行为来认定侵权，在法理上也难以立足。更重要的是，“用户感知标准”并未抓住问题的实质，通过对被链网页的真实网址提供及权属告知等声明对被链网页及著作权人利益被分割的事实并不产生实质影响，相反，笔者认为，与文章中的引用必须进行原作者告知的理由一样，权利告知本就是著作权法中作者署名权的应有之意，可谓是最基本的权利尊重。以最基本的权利尊重作为对获益硕硕的设链网页侵权与否的判别标准，不能说是公平。在这个用户、设链网页、被链网页、著作权人四足鼎力的天平上，远远没有取得平衡。
综上，无论是“服务器标准”还是“用户感知标准”均未达致用户、设链网页、被网页、著作权人四方利益平衡的效果，被链网页、著作权人利益均未得到合理维护，长此以往，必然会对作品创作造成反向激励，最终也将损害用户的利益，阻碍社会的发展进步。据此，仍然是从平衡四方主体利益角度，笔者认为应全面禁止深度链接。
三、 全面禁止深度链接
（一） 合理性探讨――平衡四方主体利益的最佳方案
依前文所述，用户、设链网页、被链网页、著作权人四方主体利益失衡的根本原因在于深度链接的设链网页不当截取了被链网页、著作权人之利益，使其在不费成本的情况下拥有了相当于作品提供者的地位与权利，“服务器标准”、“用户感知标准”等不完全禁止深度链接的侵权认定标准已无法平衡四方主体利益的失衡状态。
因此，笔者认为，只有全面禁止深度链接，才能从根本上将本属于被链网页、著作权人的利益完整归还于被链网页、著作权人。同时，在被链网页与著作权人分离的情况下，全面禁止深度链接也有利于维护著作权人的利益，避免被链网页违背著作权人意志允许深度链接而间接设置“分许可”，从而将信息网络传播权的许可权利重归于著作权人的掌握之下。
必然有反对意见认为，全面禁止深度链接将剥夺聚合类平台的生存空间、影响互联网技术朝便利性及多样性发展，损害用户及设链网页的利益。然而，应当明确的一点是，法律并不禁止普通链接。以普通链接技术为依托的聚合类平台依旧可以网站主页的广告经营收入、用户浏览量获益。此种获益虽远远不及深度链接的获益，但在“付出与收入成正比”的经济社会，仅靠链接技术及汇集、整理资源技术为营利手段的设链网页已获得合理对价。用户对便利性利益的取得也不应以牺牲设链网页、著作权人利益为代价。另外，禁止深度链接并不反对聚合类平台通过取得权利人授权的形式在平台提供作品，因而也不会对作品的传播范围产生负面影响。总而言之，禁止深度链接并不禁止网络技术的便利性与网络传播的无限性，只是应在有序制度内运行，仅此而已。
（二）法律构建――改造“信息网络传播权”
对于深度链接的法律规制手段的选择，在现行制度框架内，笔者认为应以《著作权法》对其进行规制。理由自然是深度链接侵犯了著作权人对其作品享有的专有性权利。难点在于，现行《著作权法》规定的著作权人的权利种类中，并没有直接规制深度链接的权利。与此最为接近的权利，是信息网络传播权。但正如前文所述，现行《著作权法》中规定的信息网络传播权是以“提供作品”的方式行使的，信息网络传播行为是指最初将作品置于服务器的行为，对未将目标资源上传至自身服务器中的设链网页暂无规范效力，这也是“服务器标准”的弊端所在。因此，笔者认为，应当对现行信息网络传播权内涵进行重新定义，把深度链接行为囊括进信息网络传播行为之内。原因在于，深度链接行为已不仅仅是网络服务提供行为，而是一种替代作品权利人之提供作品的行为。不管有无将作品置于其服务器当中，深度链接的设链网页已实质性地行使了向公众 提供作品的行为，该行为与信息网络传播行为无异。故对信息网络传播权进行重新定义以禁止深度链接，是目前法律制度框架内维持法律稳定性的最保守也是最可取的制度构建方案。 有学者提出要以《反不正当竞争法》作为规制手段。理由在于设链网页违反诚实信用原则恶意侵权，损害被链网页利益，扰乱网络市场秩序及规则，构成了不正当竞争。但由于《反不正当竞争法》是在著作权、商标、专利等专门性法律之外作为兜底性法律对知识产权提供保护的法律，并具有维护有序竞争及正常市场秩序的功能，是保护知识产权的最后一道“防护伞”。在著作权、商标、专利等专门性法律可作穷尽保护的情况下，不能在《反不正当竞争法》中寻求保护。故笔者不认同以《反不正当竞争法》作为规制深度链接的手段。
（三）禁止之例外――合理使用
在构建以信息网络传播权禁止深度链接的制度前提下，只要原告举证证明被告行为构成深度链接即用户在设链网页点击链接后页面不跳转至被链网页而直接在设链网页获取作品，则视为被告对作品进行了信息网络传播行为。但这并不意味着所有的深度链接均构成侵权。只要设链网页对作品进行的是符合《著作权法》规定的合理使用行为，则可以排除侵权责任的适用。这与构成对著作权人其他专有权利的合理使用道理是一致的。比较常见的是以介绍、评论作品或新闻报道的形式适当对权利人作品设置深度链接如在设链网页完整呈现单幅图片等，在进行了被链网页真实网址告知的情况下，则可能构成合理使用而不用承担侵权责任。
四、结语
在当今互联网技术日新月异发展的时代，网络中的知识产权问题是纷繁复杂、层出不穷。在问题产生之初的适用标准不一定在技术变更之后仍然适用。正如本文的深度链接问题，在技术已然可以实现不经上传至服务器而轻松实现相同效果的现状中，继续沿用“服务器标准”、“用户感知标准”去进行规制，已无实际效果。本文选取的角度是以用户、设链网页、被链网页、著作权人四方主体利益平衡的角度去探讨深度链接的规制，也只是思考的一个角度，提供的是解决问题的其中一种思维进路，并不意味着其他探讨角度不具有合理性。但笔者始终认为，法律并非是自给自足的，法律规则构建的理由在于法律之外。知识产权法乃至法律存在之意义，亦不过是起到平衡利益之作用，如能抓住实质，问题当迎刃而解。
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