摘 要 再交涉义务理论，学界大多持支持意见。本文对再交涉义务进行法律思辨，主要从论证理论和合同实践阐述对再交涉义务的不同观点，即对再交涉义务理论的质疑，通过疑虑展开对我国再交涉义务法律制度建构并提出新的观点。
关键词 再交涉义务 合同理论 情势变更
作者简介：谭菁，南昌大学法W院2014级经济法学研究生，研究方向：公司法。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.279
一、问题的提出
合同必守原则，指的是合同一旦成立，合同双方应当承担相应的权利义务。此原则坚持私法自治、诚实信用，保护信赖利益、交易安全保障等民法精神。但随着生活实践的发展，这原则被不断挑战与质疑，从履行不能到合同目的落空制度。随着对合同法理论的不断更新，德国学者Norbert Horn提出交涉义务理论，虽然是在情势变更的背景下提出，但再交涉义务理论所涵盖范围不断在扩大。但凡一个理论的诞生和其制度的建构，都需要不断论证和实践。合同法的理论不断发展，其原则被挑战，原则部分被打破，都是理论竞争的结果，毕竟经济基础决定上层建筑，理论发展的适应性也是如此。那么我们就有这样的思考：再交涉义务到底是什么？它的存在是否具有可行性和必要性？我国又要如何对它进行制度建构？
二、再交涉义务的法律界定
（一）再交涉义务的理论研究
1.德国学者Norbert Horn认为再交涉义务包括承诺义务；而Fecht与Nelle认为，再交涉义务概念不包括上述承诺义务；Nelle主要是对再交涉义务的构成进行了理论证成：一是再交涉义务的提出方进行再交涉的现实必要性；二是再交涉义务的承受方接受再交涉的容忍可能性。而Norbert Horn则认为包括三个层面：一是有效合同的现实存在性；二是情势变更或者合同需要调整等情况下行为义务性；三是再交涉形成的有余地性。
两位学者对内容说明时都把再交涉义务看作是一个程序化的义务群，不是单一的义务。诸如再交涉中的新要约，新的承诺，单纯而有必要的合同注意义务和信赖利益保护等等。这些一般性内容放置于合同的最初交涉时在不违反合同强制性法律规定下，属于双方意思自治的范围，无需进行义务性的规范，但是在再交涉义务中，就特别加以相关义务性规范。现实也是学界和司法实践对再交涉义务都比较审慎，笔者认为再交涉义务在进行内容和构成规定时，应该分对象合同具体情况进行分析，不能一概论之，也不能如此审慎规范。
2.日本在引进情势变更制度的过程中，对再交涉义务深入研究，比德国的再交涉义务的研究范围更广。山本显治从交涉促进规范的角度论证了再交涉义务。在解决纠纷时，不仅在诉讼中进行的交涉，诉前和诉后持续进行的当事人的交涉关系，都应纳入研究范围。 山本先生主要是通过合同交涉贯穿合同的各个阶段，并且在不断的交涉中对合同进行解释，那么在后续发展中我们追求的不再是对合同责任进行规范的目的，而是对合同合意或者说是合同的解释进行目的规范，合同此时追求的目的不是合同责任的规范，而是追求合同双方交涉的最终合意为标准，所以这也是合同目的价值的不断转变。而再交涉义务的作用于交涉促进规范是很重要的理论类型。在对山本先生的再交涉理论基础上，和田安夫先生更加明确了再交涉义务不单单只是一次交涉行为，并引申出再交涉行为会产生一种承担合同缔结义务，即在再交涉的过程中，有承担新合同的缔结义务。
内田贵先生是用关系合同理论来说明再交涉义务的理论基础。其所谓的关系合同理论，麦克尼尔认为：契约的约束力围绕着契约之各种义务乃基于社会关系而发生，契约的内容也依据当事人间的关系和事实的变化而发生灵活变化，并且作为当事人义务的根据，与其说是缔结时的意思，不如说当事人间已形成的“关系”本身更确切。 这样合同处于一个继续性的动态过程，如继续性合同的存在。那么这个合同的调整和灵活变动就有了理论的土壤，再交涉义务理论亦是如此。由此可知内田贵先生的再交涉义务与合同条款的变更极为密切。
森田修先生对再交涉理论的判定是根据合同交涉法学理论进行理论论证的。这样在坚持合同交涉法学理论的同时，再交涉义务理论比运用三段论等法律推理适用要来得自然，更能平衡各方利益，诸如用合同的强制性规范和任意性规范于合同实际变更或消灭的过程时，交涉与再交涉义务显得更具有衡平各方利益的效率性。
日本学者不管是研究范围的广面还是深面，都突出交涉在合同法中的重要性，不管是从交涉的作用方面还是合同交涉法学理论方面都印证了再交涉义务的不可或缺性。但是总的来说，在日本学者支持德国学者对再交涉进行义务性规范的同时，更多的不再限于合同法法条的规范性研究的禁锢，他们把延伸至其理论基础研究。但是再交涉义务理论在日本的发展也是很审慎的，没有进行直接的立法，而是通过判例发展逐步获得司法实践认可，即使如此，在司法运用时也是很谨慎。
3.再交涉义务规定在国际法领域的运用时更为直接和具体。国际商事合同通则规定：“若出现艰难情况，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判，但是，提出此要求应毫不延迟，而且应说明提出要求的理由。”再交涉理论在国际条约里的运用，对具体规定更明确：一是艰难情况下，比如情势变更可提出再交涉的要求。二是提出再交涉的要求要即使。三是再交涉的要求必须要有合理的依据。国际条约是法的渊源，属于成文法渊源，也是正式渊源，可见，国际条约在各国的法律创设中发挥着一定的影响力。所以再交涉义务的发展的趋势是不可逆的。则从国际条约的发展，可知再交涉义务存在是具有可行性和必要性的。但是国际条约因为其条约性质，再交涉义务的发展于各国的实践会存在差异，于各国需要具体进行法律制度建构。
（二）再交涉义务的法律后果研究
1.再交涉义务与中止履行的问题。中止履行的规定主要是在不安抗辩权中，可以依照《中华人民共和国合同法》第六十八条情形时中止履行，并且在第六十九条规定在中止履行后需要提供适当的担保来恢复履行。而在有关再交涉义务的国际法域则规定，《国际商事合同通则》规定：“重新谈判的要求本身并不能使处于不利地位的当事人有权停止履约。”可见，在再交涉义务情形下中止履行的规定是遏制的。但不少学者同意，为了使再交涉义务的存在和实施更为具有法律意义，不至于被架空，承认中止履行抗辩权的特例存在。笔者也赞成再交涉义务中特殊情况下中止履行的抗辩的存在，但是需要提供适当的担保，作为再交涉义务的前置条件。 2.再交涉义务与损害赔偿问题。在违反再交涉义务会不会产生损害赔偿问题上，学界的观点大多是不一致的。再交涉义务是一种不真正义务，法律效果不强烈。但是有对义务违反，就会有对义务违反产生的责任。但是这种责任是什么？有的学者认为是对相关合同权利的制约。Norbert Horn认为对于制裁没有承担再交涉义务的合同方而言，其解除合同的诉讼主张将会被阻碍；即便需要对契约做出新的调整，违反这一义务的当事人，也应当承担相对应的不利后果。 同时还有学者认为对再交涉义务的违反则会产生损害赔偿责任。国际法域于欧洲合同法原则规定：无论何种情形，对于因为违反诚实信用原t和公平交易原则，拒绝再磋商造成的损失，法院可以判决其承担损害赔偿的责任。如果违反再交涉义务，给对方当事人带来经济损失和其他合理损失需要赔偿。
三、我国再交涉义务法律制度建构
尽然再交涉义务的可行性和必要性已经得到证实，于我国的法律制度建构，大多数学者的研究重点在情势变更制度中，主要受德国理论研究的影响。通过上述对再交涉义务的法律分析，笔者认为对再交涉义务法律制度的建构设想如下：
（一）再交涉义务的立法层面，可以在撇开微观立法中情势变更的情况下，在宏观立法上，进行一般法与特殊法的立法模式
一般法是指合同法，而特殊法则是指再交涉义务的法律规定在特定合同的规定。纵观上述再交涉义务存在的法理空间，我们不难看出在经济性合同中诸如商事合同中适用的几率和空间更大。在一般性的小额或者民事合同中，因为标的的灵活性和损害的低额性都不需要再交涉义务的存在，根据一般的合同法即可解决；但是在商事合同乃至国际商事合同中，关系企业的巨额盈利率和再生产，甚至关系到两国贸易的大事，再交涉义务的存在就非常之必要。司法实践中，再交涉义务恰恰是最先在国际法域进行明确立法的，这跟其中涉及法律调整对象有关。法律调整对象是法律创设最基础的因素，所以进行宏观层面的一般法与特殊法的立法模式，是再交涉义务最佳立法建构。
（二）再交涉义务具体法律规范，可以进行担保义务设定
再交涉义务，涉及的经济利益较大，在再交涉的过程中，时间成本的巨额和其他既得利益的影响下，为防止恶意的再交涉，对担保义务的设定是非常必要的。因为如果能通过再交涉义务的规定，使利益恢复到初始合同目的状态，那再交涉担保不会产生负面效应，并且同时还防范恶意的再交涉。即使最后再交涉的结果还是解除合同，担保于合同双方当事人也不会产生其他法律的后果，只是新的要约，得不到新的承诺而已，属于一般性的合同缔约结果。再交涉义务的担保，担保的是防止恶意再交涉，不是担保一定产生新的合同缔约成立的结果。这样这份担保就不那么具有法律风险。
再交涉义务的发展，是对合同理论创新的考验。我国对再交涉义务的法律制度的建构遵循一般法与特殊法的立法模式是有据的。为防止恶意再交涉的问题上，再交涉义务担保的法律规范也是在以最低的法律风险进行的法律规范调整。
注释：
[日]山本显治.关于合同交涉关系的法律构造的考察（一）――面向私法自治的再生.民商法杂志（100卷）.199.
[日]内田贵著.胡宝海译.现代契约法的新发展与一般条款//梁慧星主编.民商法论从（第 2 卷）.法律出版社.1994.143 .
曲倩.情事变更视野下再交涉义务研究.山东大学硕士学位论文.2014年3月.
参考文献：
[1]刘善华.日本和德国法上的再交涉义务及对我国合同法的启示.山东大学学报（哲学社会科学版）.2013（6）.
[2][日]内田贵.现代合同法的新的展开与一般条项（三）.NBL.516期.
[3][日]五十岚清著.刘士国译.情事变更・合同调整・再交涉义务//梁慧星主编.民商法论丛（第 15 卷）.法律出版社.2000 .
