关键词: 依法行政/义务转移/义务转嫁/法律控制 内容提要: 行政主体在没有法律依据的情况下将自身义务转移给行政相对人，会增加行政相对人的义务，形成“义务转嫁”。义务转嫁有时具有一定的合理性，但这种现象违反了依法行政原则，增加了部分行政相对人的负担，容易影响行政主体与行政相对人之间的关系，导致政府公信力降低和政策失效。
为了实现对义务转嫁的有效法律控制，要求义务转移遵循公共负担平等、法律保留、正当程序等公法原则和制度，并承认基本权利保护条款在法律没有明确规定时对行政主体的约束力。 在现代行政活动中，行政机关出于政策调控、改进公共服务方式与质量、降低行政成本、提高行政效率等因素的考虑，有时将其义务规定由法人、公民或者其他组织承担，特别是将行政机关的公共服务义务转移给私人部门。
在现代行政管理体制改革进程中，“政府将其公共服务职能转移给私营部门将导致公共服务方式的改变，而这种转移是不可避免的”(P2
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2)。但在某些情形中，行政机关是在没有法律依据的情况下将其义务转移给了部分行政相对人，从而增加了部分行政相对人的义务，在法律义务分担上的这种不合理现象在法律实践中被称为“负担转嫁”(Burden-Shifting)(See Us Airways Inc. V Barnett. 535 U S 391. at418，(200
2))或者“义务转嫁”(Obligation Shifting)(See Pannoni v Bd. of Trs. ， 2004 MT 130我国行政诉讼法将这类行为中的一部分称为“违法要求履行义务”，并纳入了行政诉讼的受案范围，但该概念本身并没有全面涵盖行政立法、执法实践中复杂的义务转嫁现象，也没有提供充分的法律救济途径)，义务转嫁现象的频繁发生使得政府工作经常招致合法性置疑，严重影响政府与社会公众的关系，应该引起重视。
一、义务转嫁的方式 根据社会契约理论，人民将权利让渡给国家后，国家即承担保护人民人身和财产权利的义务(P18-
2
2)。依此推论，非经人民同意或者人民选举出来的代表机关同意，国家不得拒绝履行其保护人民人身和财产的义务，也不得将其保护义务再转移给人民。
但在公共行政过程中，行政机关有时在没有法律依据的情况下将其应承担的部分或全部法律义务转移给公民、法人或者其他组织，从而增加了公民、法人或者其他组织的义务或者减少了政府的义务，构成义务转嫁。 具体而言，义务转嫁在实践中主要有以下几种表现方式： 1.将行政主体的义务确定为行政主体与行政相对人的相互义务 在现代社会中，政府依法承担社会治安、市场秩序等公共利益的维护义务。
但在行政实践中，部分地方政府出于节约行政成本、提高行政效率的考虑，有时强制要求有关公民、法人或者其他组织协助政府部门履行行政义务，事实上把行政主体的上述义务定性为行政主体与行政相对人的相互义务(Mutual Obligation)。例如，某地警方与每位房东签订安全责任书，约定房东对出租房客的人身安全承担主要责任。
警方要求房东出租给承租人的房屋要安装合格的风斗、并为承租人提供合格炉具以及提醒住户在每晚睡觉前检查是否封好炉火等。如果房客发生煤气中毒死亡事故，警方将对房东处以高额罚款。
又如，某地计生委硬性规定房客要与房主签订安全、防火及计划生育协议书，并由社区计生主任查验婚育证明后，方可入住。这一做法被媒体批评为警方在培养“万能房东”。
在上述事例中，行政机关把自身应该履行的安全保障和计划生育管理义务定性为房东与行政机关应该共同承担的义务，实质上是强制要求房东履行行政协助义务，并设定了房东不履行协助义务的法律责任，从而将行政机关的部分义务转嫁给了房东。再如，为了防止有人冒领养老金，某省社会保险基金管理局要求对在该局领取基本养老金的离退休人员进行生存资格审验，并在申领养老金时提供“生存证明”，对于未能按期提供明确审验结果的离退休人员，将暂停发放基本养老金。
对养老金申领人进行生存资格审验属于社保局应尽的法律义务，养老金申领人虽有配合审验的义务，但无义务再出具所谓“生存证明”证明自己“仍然活着”。社保局要求申领人提供“生存证明”，实际上是将生存审验义务界定为社保局与申领人的相互义务，从而将生存审验义务部分转嫁给了申领人。
2.将公共负担确定由部分行政相对人承担 为实现公共行政目标，在未提供财政资助的前提下，政府有时直接增加公民、法人或者其他组织义务，影响了公民、法人或者其他组织的权益。例如，为在全市营造尊老爱老的社会氛围，某市出台文件规定60岁以上的老人凭老年证在市内乘公交车免费，一年给公交公司造成损失200余万元，引起公交企业职工不满。
给老年人提供优待福利，对政府而言，是其应尽的法律义务，但对企业而言仅属于道德层次的义务，企业无法律义务为老年人提供这种免票服务，除非政府通过对价方式从企业购买票据然后发放给老年人免费使用，或者给予企业以相应补偿。虽然市政府的这种做法得到了社会的广泛好评，但增加了部分企业的负担，影响了这些企业的利益，因而被媒体称为“让企业为政府的善行买单”。
又如，国务院出台的“见义勇为视为工伤”的工伤保险待遇制度也反映出了规则制定者的这种倾向。《工伤保险条例》第十五条规定，职工在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的，视同工伤，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇。
由于工伤保险基金主要由企业缴纳的工伤保险费构成，根据这一认定规则，见义勇为人受到伤害后的工伤保险待遇实际上主要由企业承担。但是，打击违法犯罪、抢险、救灾、救人，保护国家、集体利益和公民的人身、财产合法权益，是政府的义务，对普通公民而言并无特定义务，在目前仅属于国家提倡的道德范畴。
当公民为保护国家、集体利益和其他公民的人身、财产合法权益，与违法犯罪和自然灾害作斗争，实施抢险、救灾、救人的行为时，其代行或协助履行了政府的义务。根据我国法律规定，国家应该给予抚恤或者补偿，即见义勇为人所受的损失应由公共负担，而不是只由企业负担(例如我国警察法第34条规定：“公民和组织因协助人民警察执行职务，造成人身伤亡或者财产损失的，应当按照国家有关规定给予抚恤或者补偿”)。
可见，“见义勇为视为工伤”的规定实质是将公共负担确定由部分行政相对人承担，把政府应尽的法律义务通过行政立法的方式转移给了企业。 再如，有时政府会以实现政策调控目的将公共成本转嫁给部分行政相对人承担。
1998年以来的房地产调控政策，有些把住房保障义务部分确定由房地产开发企业来承担，如2006年国家通过确定新房供给结构的手段来稳定住房价格、实现住房保障政策，规定“自2006年6月1日起，凡新审批、新开工的商品住房建设，套型建筑面积90平方米以下住房(含经济适用住房)面积所占比重，必须达到开发建设总面积的70％以上”。政府有义务保障公民的居住权，在房地产价格因超出居民购买能力而影响公民住房保障权利的实现时，国家有义务实施调控政策，但由于在我国实施住房商品化政策的过程中，新房供给结构主要由开发商提供，而开发商的住房供应结构在理论上是根据当期利益最大化的原则决定的，这一政策结果增加了房地产开发商的成本，而开发商自然会把成本计算在房价内从而提高房价，最后导致因政策调控增加的开发成本最终还是由购房人自己承担了。
此后，《国务院办公厅关于促进房地产市场健康发展的若干意见》等一些政策进一步明确了政府的住房保障义务和资金来源，这在一定程度上可以看做是政府对其住房保障义务的重新认识。 3.以法无明文规定为由推卸义务 政府须遵守依法行政原则，但法律由于其抽象性、事务调控范围有限等特点，有时不可能对一些具体事务作出规定。
实践中，当公民寻求法律帮助时，政府有时以没有法律依据为由推卸义务。比较典型的事例是媒体广为关注的所谓“拾婴困局”。
2011年8月，刘某在客车上拾到了一个初生弃婴，先后送往当地几个相关部门均遭拒绝，无奈抚养了九个月，却被当地计生局处以高额罚款。在这个案例中，刘某拾到弃婴后，首先想到的是福利院。
但福利院不接收个人名义送去的孩子，只接收公安部门送的或者被遗弃在公共场所的孩子，于是让他去找公安部门。但是公安部门也不收，并告知刘某不能再将婴儿遗弃或者送人，否则他将被追究法律责任。
他又找民政局，该局也称不能接收，因为民政部门不是福利机构。两个月后，乡计生办以“非法收养二孩”为由上门罚款。
民政部门和福利机构不收，公安部门让养着，计生部门又推诿到民政部门，否则就罚款，从而形成“拾婴困局”(参见燕农：《政府责任转嫁公民个体，令人心寒！》，网址：http://news.xinhuanet.com/comments/2005-05/10/content_2938188.htm，2005-05-
10)。根据我国宪法规定，公民有从国家获得物质帮助的权利，但对于弃婴应由哪个机关给予何种保护，法律并无明确规定，即行政机关承担抚养弃婴的义务仅有宪法的原则性规定，而没有法律、法规、规章的具体规定。
“拾婴困局”反映的是执法部门在没有法律、法规、规章规定的情况下，拒绝履行义务，从而将其义务在事实上转嫁给公民的一个典型案例。 4.将行政主体承担义务的顺序推后 在有些情形中，行政机关并不推卸其义务，但是却设定义务履行的先后顺序，将行政机关履行义务的顺序放在最后位置，从而在实际上转嫁其义务。
最为典型的例子是现行各地方见义勇为立法确立的见义勇为偿付体系。关于见义勇为人员伤亡的医疗费、因误工减少的收入、生活补助费等费用的赔偿(补偿)，各地见义勇为立法确定的主要是以国家义务为补充的损害赔偿(补偿)模式。
即现行见义勇为法规确定的赔偿与补偿顺序一般是：
(1)侵害人承担第一位的赔偿责任；
(2)受益人承担第二位的补偿责任；
(3)见义勇为人员所在单位或者保险机构承担工伤赔偿责任或保险赔偿责任；
(4)最后才由政府承担行政补偿责任。 根据这种偿付体系，政府及其设立的见义勇为基金在赔偿(补偿)顺序中居于最后一位，凡是能够由加害行为人、受益人或者见义勇为人员所在单位承担的，政府即免除赔偿(补偿)责任。
而有的地方甚至明确规定仅由加害人承担赔偿责任，政府并不承担任何赔偿(补偿)责任。上述法律规定反映了立法者在认识上存在的一个误区：国家对见义勇为人遭受的损害仅负补充责任或者不负责任，损害赔偿(补偿)责任主要由加害人或其他社会成员来承担。
在这种立法认识误区的影响下，我国现行见义勇为偿付体系采取的是以国家义务为补充的偿付模式，或者说是以行政补偿为补充的偿付模式。这种补偿模式使行政主体对见义勇为人的快速救治与及时补偿义务通过法定程序转嫁给了侵害人、受益人、见义勇为人所在单位或者保险机构等，从而导致在实践中大多数见义勇为人的损害不能得到迅速弥补。
二、义务转嫁的产生与危害 政府将其义务转移给公民、法人或者其他组织，有其主观和客观上的多种原因。在多数情况下，政府因其掌握的公共资源有限而公共服务任务繁重的原因，不得不将其义务转移给社会和公民承担。
以我国公民受教育权的实现为例，我国宪法规定公民有接受义务教育的权利，国家有实施义务教育的义务，1986年出台的义务教育法还明确规定“国家对接受义务教育的学生免收学费”。但是，1992年出台的《义务教育法实施细则》规定“实施义务教育的学校可收取杂费”。
这样，国务院的这一限制解释就使国家实施“收费式义务教育”合法化了，这也就是说：在我国全面推行免费义务教育之前的较长时期内，国家实施义务教育的宪法义务通过立法转移给了社会和家庭。当然，既然国家的教育义务属于依法转移，就不能称作是义务转嫁。
现代公用事业服务机制是义务转移最为典型的产物，将政府的部分公共服务职能与义务转移给部分企业承担，可以充分利用社会资源，优化行政服务质量。而通过行政契约的方式将部分行政义务转移给行政相对人，使行政主体与行政相对人之间能够互相合作，形成良性互动。
因此，义务转移是现代行政发展的产物，有其合理性。但是，义务转嫁却与此不同。
在公共行政活动中，政府基于其公共利益代表人和公共利益维护者和实现者的身份，往往为追求公共行政目标而不合理分配了公共负担，而在其他情况下，政府给公民、法人或者其他组织转嫁义务却是为了能够充分利用社会资源，从而达到降低行政成本、提高行政效率的目的。试想，前述“生存证明”案中，如果离退休人员能够在领取基本养老金前进行生存资格审验，不是可以在一定程度上防止“死魂灵”领取养老金的不公平现象发生，为国家节约大量资金吗？而在“万能房东”案例中，如果房东都能够根据其与行政机关的约定，尽好安全协助义务，那么许多安全事故就可以避免，国家计划生育政策也能够得到进一步落实，而行政机关则可以大量降低行政成本，提高行政效率。
另外，规定将见义勇为视为工伤，让见义勇为人享受工伤保险待遇，显然有利于保护见义勇为人的利益，减少“英雄流血又流泪”的现象，从而有利于在全社会弘扬见义勇为的社会风尚；规定老年人享受免费乘坐公共汽车的优待政策，有利于在全社会形成尊老爱老的社会氛围。规定政府只对见义勇为人所受损害承担补充补偿义务，可以更大程度地利用社会资源，督促当事人充分运用法律救济手段保护其权利，减少公共开支。
以上分析表明，义务转移有时是客观环境造成的，具有合法性基础。但是，义务转嫁仍然面临社会公众的广泛置疑，并引发政府行为的“合法性危机”。
究其原因，乃在于义务转嫁虽然有其合理的一面，其仍然存在不合理、不合法的另一面。具体而言，义务转嫁违反了依法行政原则，不合理增加了部分行政相对人的负担，容易影响政府与公民之间的关系，导致政府公信力的降低和政策失效。
1.依法行政原则之违反 行政主体实施行政行为应该有法律依据，这是依法行政原则的基本要求之一。行政主体将其义务转移给行政相对人也应该有其法律依据，否则就构成对依法行政原则的违反。
前述部分案例中，行政主体将其义务转嫁给行政相对人，往往没有法律依据，因而违反了依法行政原则。 2.负担的不合理分配 行政主体将其义务转嫁给部分行政相对人，就是将公共负担确定由少数行政相对人负担，如果不给予受到影响的行政相对人以合理补偿，就会造成公共负担的不合理分配，损害社会公平。
前文“拾婴困局”中，被丢弃的婴儿有生存的权利和从国家获得物质帮助的权利，弃婴的抚养应由公共承担，但公民“拾婴”这一善意之举为自己带来了收养婴儿和不得再行丢弃的义务(几个行政执法机关都主张“不要让他走”)，并因收养婴儿不合乎法定收养条件而面临行政处罚。这一结果不能让具有一般理性的人接受，显失公平。
另外，在前述老年人免费乘车政策中，政府将尊重与爱护老年人的公共成本确定只由公交公司承担，给公交公司增加了负担，而其他人则没有受到影响，显然破坏了负担平等原则，造成公共负担的不合理分配。 3.影响政府与公民之间的关系 行政主体在没有法律依据的情况下将其自身义务部分转移给行政相对人，可能引起行政相对人的抵制；而行政主体将公共负担确定由少数人承担，如果不听取其意见，经得其同意，并给予其补偿，可能会引发义务承担人的不满情绪。
上述情形如果发生都可能影响政府与公民之间的关系，给和谐社会建设造成影响。 4.政府公信力的降低 义务转嫁的频繁发生，有时会给公众以政府在推卸责任的印象，有时则会使人置疑政府的决策能力，有时甚至会认为政府在“与民争利”。
在前述大量义务转嫁事例中，政府部门的行为招到了媒体的广泛批评，部分政策措施也遭到了行政相对人的抵制，使政府的形象受到影响，从而导致政府公信力的降低。 5.公共政策失效 公共政策的目的在于增进社会福利，如果公共政策不能完全达到设定目的或完全不能达到设定目的，即构成“公共政策失效”(Policy Failure)。
此前我国政府通过给房地产开发商施加义务的方式，将住房保障义务通过市场化的方式来完成并没有达到住房保障制度改革政策的设定目的，应该属于政策失效的一个例子。
三、义务转嫁的法律控制 在国家建设和谐社会的宏大背景下，一切影响社会和谐的因素都应该尽量得到消除，为此我们应该直面义务转嫁给政府带来的“合法性危机”(Legitimacy Crisis)。义务转嫁因其危害性极大，应该得到有效治理，从法律上对这种现象进行控制因而具有必要性。
为实现对义务转嫁的有效法律控制，必须遵循公共负担平等、法律保留、正当程序等公法原则和制度，并承认基本权利保护条款在法律没有明确规定时对行政主体的约束力。 1.遵守公共负担平等原则 根据公共负担平等理论，“为了公共利益而承受的负担，必须平等分配于全体，不能由少数人负担”(P7
2
7)。也就是说，政府掌握有公共资源，有义务用公共资源承担公共开支，而不得将公共负担确定由少数人或者某个人来承担。
但是，有时政府部门为了公共利益必须将其义务转移给少数人或者某个人承担，而其他大多数人则不用承担此项义务，这样只有部分人的利益受到影响，而其他人则不受影响，这样就会破坏公共负担平等原则。此时，“恢复平衡状态的唯一办法就是给予这种损害以补偿(P6
2
7)。所以，为了公共利益，如果某项政府义务非得转由少数企业或者个人负担时，政府应该给予义务承担人以补偿。
前述老年人免费乘车案中，给予老年人乘车优待属于公共福利措施，应该属于公共负担的范围，该项费用的支付应由政府掌管的国库来负责，不能只由公交公司来承担。政府为公共利益需要将老年人乘车优待义务转移给公交公司后，应该给予公交公司补偿。
2.承认基本权利条款的效力 前述“拾婴困局”中，相关行政机关以没有法律明确规定为由推诿保护弃婴生命权的义务，将保护义务转嫁给拾婴者，这种做法与宪法基本权利条款的精神是不相符的。根据近现代宪法理论，公民基本权利特别是经济社会权利，其义务主体主要是国家。
宪法基本权利条款对于立法机关、行政机关与司法机关均有约束力。即使法律没有对宪法基本权利条款的实施作出明确规定，行政机关也不得以此为由拒绝承担公民基本权利的保护义务。
政府虽然应该依据法律、法规、规章行政，但是，在没有法律、法规、规章作为明确依据的情况下，政府不得以法律没有明确规定为由，拒绝承担公民基本权利的保护义务。 3.遵守法律保留原则 现代公法学理论认为，行政活动应该遵循法律保留原则，“行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为[11](P10
4)。我国国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定：“没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。
”据此，在没有法律依据的情况下，行政机关不能将自身应当承担的义务转移给行政相对人，否则就违反了法律保留原则。法律保留原则要求义务转移有法律依据，没有法律依据，义务不得转移。
4.正当程序控制 根据依法行政原则的要求，行政行为应当遵守正当法律程序，正当法律程序原则已经成为现代公法学的基本原则之一。1354年英国国会首次以法令形式明确提到并解释了法律的“正当程序”即“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命”[12](P
1)。美国宪法修正案第
5、14条规定：“不经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”我国国务院《全面推进依法行政实施纲要》要求行政行为遵守程序正当原则，规定：“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。
行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。”由于行政机关将其义务转移给行政相对人时，通常会影响行政相对人的利益，根据正当程序原则，行政机关在转移其义务给行政相对人前应当听取利害关系人的意见，或者与利害关系人平等、自愿协商，并取得利害关系人同意，除非有法律授权，行政主体不能采取强制方式与行政相对人签订所谓“责任书”以实现其转移义务之目的。
总之，义务转移已经成为现代行政中的一种重要而常见的法律现象，义务转移可以充分利用社会资源，优化行政服务质量，使行政主体与行政相对人之间能够互相合作，形成良性互动。但是，在没有法律依据的情况下，义务转移会增加行政相对人的负担，影响行政相对人的利益，并给行政主体造成许多负面影响，这种情况下的义务转移是违法的，属于义务转嫁。
为了防止义务转嫁的发生，应该明确：义务转移应该遵守依法行政原则，即义务转移依法进行，在没有法律依据时行政主体不得将义务转移给行政相对人，并不得将公共负担确定只由少数人负担；但是，为了更大程度地实现公共利益，如果在法律不禁止的情况下，行政主体确有必要将义务转移给行政相对人时，转移应该遵守正当法律程序，听取相关行政相对人的意见，与行政相对人平等协商，因义务转移给相关行政相对人造成损害时，应该给予行政相对人以补偿。 注释: Peter Hettich. Governance by Mutual Benchmarking in Postal Markets: How State-Owned Enterprises May Induce Private Competitors to Observe PolicyGoals[J].32 Dayton L. Rev. 199，(200
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