一、问题的提出
内幕交易是各国资本市场发展中面临的共性问题。内幕交易不仅违背市场三公原则，损害投资者合法权益，甚至可能成为证券市场改革和发展的绊脚石。近年来，从杭萧钢构案件中的企业负责人疯狂敛财，到中山公用内幕交易案中牵扯到地方政府官员，从天山纺织资产重组过程中重组方内幕交易，到最近广为关注的光大证券乌龙指民事诉讼赔偿，每一例内幕交易案件都对市场产生了极大的影响。如何有效打击内幕交易是证券行政执法和刑事司法工作面临的一个重大课题，从立法层面进一步强化法律规制。
二、主要问题分歧及分析
(一)内幕交易构成要件的认定问题
内幕交易的构成要件，一般包括主体要件、主观要件和客观要件。主体要件方面存在的突出问题是，《证券法》第七十三条规定的内幕交易主体分为内幕信息知情人和非法获取内幕信息的人两类，但这两个概念系采用不同的划分标准，前者是以知悉为标准，后者则是以内幕信息来源的合法性为标准。划分标准不统一导致《证券法》所规定的内幕信息知情人范围过窄。以《证券法》第七十四条为例，该条将发行人的董事、监事、高管人员以及证券监督管理机构、保荐或承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员列为内幕信息知晴人，但未将上述人员的亲属列为知情人，不利于防范法定内幕信息知情人利用其亲属名义变相从事的内幕交易。此外，该条亦未将发行人本身②、并购重组中的收购人和被收购人、重组方和被重组方及其有关人员等列为内幕信息知清人。尽管相关的规定在《认定指引》中有所体现，但该指引是证监会内部行政执法的指导性文件，不具有普遍的法律效力。
主观要件认定方面一直存在着持有并利用标准与持有即利用标准的争论，其核心是交易行为与内幕信息之间是否存在因果关系。美国是采用持有并利用标准的代表国家，强调行为人的交易决策应与其知悉的内幕信息存在一定的因果关系。以欧盟成员国、澳大利亚为代表的国家则采用持有即利用标准，对行为人所实施的内幕交易的认定均无需主观要件的满足。《证券法》第七十三条采用持有并利用标准界定内幕交易，而《刑法》第一百八十条则采用持有即利用标准。《证券法》与《刑法》规定的矛盾与冲突，导致是否需要证明内幕信息与证券交易之存在因果关系等问题缺乏明确的指引，致使证券监管执法与司法中争议较多。
(二)内幕信息敏感期的计算问题
《认定指引》对内幕信息敏感期的表述为内幕信息开始形成之日起，至内幕信息公开或者该信息对证券的交易价格不再有显著影响时止。《内幕交易司法解释》对敏感期的界定与上述表述基本相同，同时对形成之日做出了更明确的规定。《内幕交易司法解释》第五条规定:影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。按此规定，影响上市公司股价的重大事件动议、筹划、决策或者执行之时，即为内幕信息敏感期的起点。但是，由于证券市场行为的高度连续性、复杂性，导致对内幕交易信息形成具体时点判断的难度加大。此外，因在重大事项决策中所处的地位不同，导致接触重大事项的时间早晚不同，动议、筹划、决策和执行对不同的人有不同的含义。法律法规仅仅通过概括的抽象定义难以与社会现实一一对应，导致缺乏明确统一的判断标准。
(三)行刑街接缺失，违法成本低难以形成威慑力
行政执法与刑事司法的衔接缺失，财产处罚的惩戒和约束力不足，违法成本低是近年来我国在内幕交易案件行政执法和司法审判实践中面临的突出问题。一方面，在内幕交易案件中，行政执法部门与刑事司法部门在案件查处、行为认定和证据转换等方面存在不少加强衔接的制度性难题。另一方面，《证券法》对内幕交易的法律责任规定明显过轻，行政处罚数额较低，刑事处罚量刑较轻，难以对内幕交易形成真正的威慑力。例如在内幕交易违法行为中，没有违法所得或者所得数额较少，并不意味着该行为对市场经济秩序和社会诚信体系的危害程度降低。
三、法律规制的完善建议
(一)以《证券法》为契机，进一步扩大完善内幕交易的主体范围
参考《认定指引》第六条的规定，建议将内幕信息知情人的配偶、父母、子女，因履行法定职务而获取内幕信息的政府机关工作人员，并购重组参与人等纳人法定知情人范围，为执法机关对上述人员内幕交易行为的认定和查处工作提供法律依据。另外，在扩大内幕信息知情人范围的同时，以知情人的概念逐步取代内幕人概念，淡化非法获取的标准，将信息受领人纳入规制范围，更有针对性地追究传递型内幕交易的法律责任。
(二)构建合理的举证责任分配机制，增加内幕交易的条款
长期以来，我国一直是由控方举证证明内幕交易的存在，如果实行举证责任倒置，那么投资者就会对举报或者控诉内幕交易产生积极性，从而内幕交易监管的成本也会下降，监管的有效性也会得到提高。建议参考《纪要》规定的证明责任推定规则，对不同主体规定不同的举证责任分配制度。对上市公司董事、监事、高管等法定内幕信息知情人实行举证责任倒置，而对法定内幕信息知情人以外的主体仍采用正向举证责任。同时，为防止内幕交易的规制规则干扰正常的证券交易行为，建议以《认定指引》第二十条为参照，在《证券法》中增加内幕交易的抗辩事由，为合法的市场运作提供有效的保护。
(三)完善行政执法与刑事司法街接，加大对内幕交易行为惩戒力度
针对目前内幕交易案件过于倚重行政处罚，刑事追责力度不大，民事责任欠缺的问题，建议通过合理设计行政处罚数额标准、提高刑事处罚期限和数额等手段，提高内幕交易行为的违法成本，加大对内幕交易违法犯罪案件的惩戒力度。鉴于内幕交易犯罪是行为犯而非结果犯，其罚款标准应综合考虑行为人的主观恶性、行为危害程度等因素，建议参考《追诉标准(二)》第三十五、三十六条的规定，以违法交易金额为基数设计罚款额度，提高对内幕交易行为的惩戒力度。此外，建议完善行政执法与刑事司法的衔接。尤其是在证据转换规则方面，对于行政执法中依合法程序取得的书证、物证等实物证据可以直接作为刑事证据;鉴于证券市场的专业性特点，对证券监管机构的行政认定书也应赋予其刑事司法效力。
