2014 年《中美气候变化联合声明》将气候变化问题的重要性和紧迫性提高到国家最高层面，发展环保市场、推行碳排放权交易是我国应对气候变化的一项重要举措。自2011 年11 月14 日国家确定首批碳排放交易试点以来，我国碳排放权交易规模已相当庞大，并呈现出继续攀升的发展趋势。然而，由于我国碳排放权交易法律体系尚未健全和统一，碳排放权交易的合法性、有效性等问题存在法律上的障碍。因此，随着2016 年全国碳排放权交易市场统一建立日期的临近，有效防范和控制碳排放权交易的各类风险日益紧迫。问题在于，科学构建我国碳排放权交易法律制度体系仍面临诸多挑战，相应的立法跟进需要尽快提速。
一、碳排放权交易的法律属性
( 一) 碳排放权的法律性质
准确、清晰界定碳排放权的法律性质是碳排放权交易的前提条件。但是碳排放权的法律性质一直是理论界争议的热点问题。当前一种主流观点认为碳排放权是准物权。比如王明远教授从分析大气层容纳温室气体的能力出发，认为碳排放权是一种适用于大气环境容量的准物权，并根据《京都议定书》规定的发达国家的碳排放权，总结了碳排放权的三种特征: 确定性、支配性、可交易性。邓海峰博士从一般准物权理论出发，论证碳排放权的准物权性质。其实，碳排放权这一概念产生的背景是对碳排放的限制，在管制温室气体排放之前，碳排放是一种自由行为，无权利或义务可言。碳排放权的性质应当是一种附义务的行政许可权利，其本质是一种特殊的行政权。理由如下:
首先，只有不超过环境容量的碳排放行为才是正当的，通过行政许可的方式设定碳排放限制的程度、方式，对碳排放进行管制，是一种有效、可行的手段。单位和个人正常生产生活必须向环境排放适量的温室气体，这是单位和个人维持自身发展的不可或缺的基本条件。而什么是适量呢? 《联合国气候变化框架公约》( 以下简称《公约》) 第2 条规定: 根据本公约的各项有关规定，将大气中温室气体的浓度稳定在防止气候系统受到危险的人为干扰的水平上。这一水平应当在足以使生态系统能够自然地适应气候变化、确保粮食生产免受威胁并使经济发展能够可持续地进行的时间范围内实现。该条所提到的大气中温室气体的浓度水平实际就是大气环境容量。即大气这种自然环境要素所具有的通过物理的、化学的和生物的过程扩散、贮存、同化人类活动所排放的污染物的能力( 容纳功能)。从环境自身的特性来看，单位和个人不超过环境容量的排放温室气体，这不但不会破坏大气条件，而且是合理利用环境容量的行为，只有向环境排放过量的( 即超过环境容量的) 温室气体才会引起全球变暖的问题。《京都议定书》第3 条第1 款规定: 附件一所列缔约方应个别地或共同地确保其在附件A 中所列温室气体的人为二氧化碳当量排放总量不超过按照附件B 中量化的限制和减少排放的承诺以及根据本条规定所计算的分配数量，以使其在2008 年至2012 年承诺期内将这些气体的全部排放量从1990 年水平至少减少5%。在附件B 中，议定书对附件一所列缔约方的温室气体排放规定了明确的量化限制。如何限制碳排放的程度、方式? 我国《行政许可法》第12 条规定: 下列事项可以设定行政许可: ( 二) 有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。可见，通过行政许可的方式设定碳排放限制的程度、方式，对碳排放进行管制，是一种有效、可行的手段。
其次，保障持续削减碳排放总量的需要。设定碳排放权交易制度的目的是为了应对气候变暖，减少二氧化碳气体的排放，持续削减碳排放总量是碳排放权交易的最终目标。而碳排放总量持续削减势必影响到碳排放者持有的碳排放配额。如果碳排放权是财产权的话，收回碳排放配额涉及到行政征收、行政补偿等问题以及诸多物权法上限制，不利于保障持续削减碳排放总量。相反，将碳排放权定位为需要经过行政许可取得的权利，可以根据我国碳排放的总体控制目标，分阶段逐步削减排放者的排放量。
第三，他山之石的借鉴。以美国为例，2010 年《美国能源法》要求美国自2013 年起实施全国性的排放限额与排放许可交易制度，在限额交易计划下，交易标的主要是经分配的排放配额，也可以说是依法排放、受限制的许可。对于此种排放配额的性质，美国《清洁空气法( 1990 年修正案) 》中明确规定不属于产权范围，《气候安全法案》第二章也规定任何排放配额都不应是财产权利，同时法律赋予了环保署特有的权力，环保署享有终止或限制排放配额的权力，本法案的任何事项或任何其他的法律规定都不应对该权力作出限制。可见，美国的碳排放交易只是排放许可，并没有视其为一种财产权利。
( 二) 碳排放权交易是兼具公法与私法性质的法律行为
我国碳排放权交易采用的是总量+ 交易机制( Cap and trade) ，即政府设定配额总量，发放给企业后让其自由交易，其核心思想是: 在限定总量的前提下，赋予特定主体合法的碳排放权权利，并允许这种权利像商品那样买入和卖出。碳排放权交易是一种融合了政府权力与私主体权利，兼具公法与私法性质的法律行为。
公法介入的出发点是为了分配碳排放权指标以及对碳排放权交易行为的监督管理，其目的还是保障碳排放权主体之间的交易行为。环境资源是典型的公共私人复合物品，由于人们的逐利本性，在使用环境时存在竞争性，争相谋取更多环境资源，而忽视其容量问题，一旦超过一定的限度，公地悲剧的出现将不可回复。除非我们退回到科学幻想中，并设想一个强有力的世界政府承担全球生命支持系统的有效拥有权，且控制人与环境相互作用的各个方面。否则，这种公共物品私人性的问题必然出现。因此，环境资源这种特殊物品的公共特性部分要求通过立法将碳排放容量资源的使用限制在特殊使用者阶层，并且必须要由国家来对有限的环境资源作合理之分配。另一方面，碳排放权交易的成功关系国计民生及公共利益的实现，尽管交易的进行更多地需要交易主体的自觉性，但是不受监管的市场化行为必然会因为对私利的追求而丧失对社会公共利益的作用，政府适时的监管在此时就成为必需。
大气环境容量的平衡依赖于碳排放配额的交易，交易相对应的概念即为可交易许可证、可转让许可证等。然而，根据我国《行政许可法》规定，行政许可不得转让是原则，法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的是例外。那么，碳排放权许可是否属于可转让许可呢? 从我国目前的环境立法情况看，我国的排放许可可以分为两类: 广义上的排污许可证和在污染物排放总量控制制度下颁发的许可证，即狭义上的特定许可证，也就是政府基于其对资源的所有权或垄断经营权而通过颁发许可证的方式将使用权、开采利用权或经营权有偿转让给公民的许可，这实际上就是所谓的赋权或者特许，特许的本质是由行政机关代表国家依法向被许可人授予某种权利，这种权利是可以进行转让的，这种许可也属于行政法上的财产权利转让许可。对大气环境容量这种稀有资源的分配，采用行政特许的方式由行政机关代表国家依法向被许可人授予权利，以使被许可人有权利用大气环境容量这一有限资源进行碳排放的许可证符合上述财产权利转让许可的特点，属于可以转让的行政许可。
二、我国碳排放权交易的发展及法律困境
( 一) 我国碳排放权交易的发展现状
1. 密集发布政策，明确发展方向
2010 年10 月国务院下发《国务院关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定》中提到: 要建立和完善主要污染物和碳排放交易制度。十二五规划、十二五控制温室气体排放工作方案中提出要建立完善温室气体排放统计核算制度，逐步建立碳排放交易市场。2011 年10 月国家发展改革委员会办公厅下发《关于开展碳排放权交易试点工作的通知》批准两省五市开展碳排放权交易试点工作。中国共产党的十八届三中全会上指出: 发展环保市场，推行节能量、碳排放权、排污权、水权交易制度，建立吸引社会资本投入生态环境保护的市场化机制，推行环境污染第三方治理。再次重申了碳排放权交易制度的重要性。2013 年5 月国务院批转发展改革委《关于2013 年深化经济体制改革重点工作的意见》指出: 深入推进碳排放权交易试点，研究建立全国碳排放交易市场。2014 年5 月9 日国务院印发《关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》指出: 发展商品期权、商品指数、碳排放权等交易工具，充分发挥期货市场价格发现和风险管理功能，增强期货市场服务实体经济的能力。2014 年5 月15日国务院办公厅印发《20142015 年节能减排低碳发展行动方案》指出积极推行市场化节能减排机制，推进碳排放权交易试点，研究建立全国碳排放权交易市场。2014 年9 月，国家发展改革委印发《国家应对气候变化规划( 20142020 年) 》，明确提出将继续深化碳排放权交易试点，加快建立全国碳排放交易市场。在2014 年11 月签署的《中美气候变化联合声明》中，中国计划2030 年左右二氧化碳排放达到峰值且将努力早日达峰，并计划到2030 年非化石能源占一次能源消费比重提高到20% 左右。《声明》首次明确了2020 年后中国减排目标和时间表，既与中国未来实施低碳发展的国家战略高度契合，又能对全球温室气体减排产生实质性的推动作用。
2. 国家领导人高度关注
2014 年9 月李克强总理出席达沃斯论坛时指出: 中国正在研究2030 年前后中国控制温室气体排放行动目标，包括二氧化碳排放峰值、碳排放强度比例下降、非化石能源比重上升等。在北京APEC 会议期间，习近平主席在谈及中国在世界事务中的作用时强调，随着中国国力的增强，中国将承担越来越多的、与中国自身国力相适应的国际责任。而2014 年《中美气候变化联合声明》的发布也表明我国领导人已经将气候变化视为人类面临的最大威胁，将气候变化问题的重要性和紧迫性提升到最高层面。同时，将气候变化与国家安全和国际安全紧密联系在一起，对气候变化问题的性质有了更具体更全面的认识。
3. 碳排放权交易试点成绩显著
目前碳排放权交易试点工作主要取得了以下方面的进展:
第一，出台了碳排放权交易的工作方案和管理规范。2012 年10 月，深圳市人大常委会审议通过的《深圳经济特区碳排放管理若干规定》是国内首部专门规范碳排放管理的地方法规，该规定建立了碳排放管控制度、碳排放配额管理制度、碳排放抵消制度、第三方核查制度、碳排放权交易制度和处罚机制六项基本制度。其他试点也相继发布了碳排放权交易相关法规、规章以及实施有关工作方案。从深圳、上海等地相对有成效的履约情况来看，主要得益于对碳排放权交易管理政策及相关法律法规的出台，纳入企业才会重视碳交易、积极参与碳交易、把碳交易融入企业的正常运作中。第二，确定了碳排放权交易试点企业的范围。现行碳排放权交易主体以高污染、高排放企业为主。
例如，上海市于2012 年11 月公布了第一批碳排放权交易试点企业名单，共191 家企业纳入试点范围，包括上海市行政区域内钢铁、石化等工业行业，年碳排放量2 万吨及以上的重点排放企业，以及航空、港口、金融等非工业行业年碳排放量1 万吨及以上的重点排放企业。
第三，制定了碳排放额度分配方案。上海、北京、湖北等省( 市) 实行碳排放额度无偿分配，根据试点情况，适时探索拍卖等有偿分配方式。
我国碳排放配额初始分配方式目前采用混合方式: 以无偿分配为主，有偿分配为辅，即基本上依溯往原则进行无偿分配，另外为了新设排放源的需要，将部分排放权以拍卖方式予以分配。采用这种方式的理由有: 首先，在初期分配时，分配对象不须负担任何成本或仅须负担极少成本，即可取得维持原产业规模营运所需之排放权，故易为企业多接受，最具可行性。第二，采用有偿分配和无偿分配的混合机制可以避免政府一刀切的做法，在形式上更加灵活，尤其对于一些价格不能灵活变动的行业( 如石油、火电行业等) ，或者当经济面临较大物价上涨压力时，将排放额度免费分配给企业，相对而言是一种更有效且不会产生明显社会冲击的政策选择。第三，因系根据过去排放实绩决定分配量，因此，排放者可及早规划其防污计划。第四，对未能依溯往原则受无偿分配之新设排放源提供取得碳排放配额许可之机会。广东引入有偿分配制度，并在首年履约时要求企业有偿购买3%。这一方法在初期受到了许多质疑，但也提供了国内唯一的配额有偿分配经验。而目前广东省政府计划将配额竞价募集到的6 亿元用于筹建区域性碳基金广东省低碳发展基金。这一思路突破了试点的常规模式，在交易之外建立了新的碳金融机制，将具有较大示范作用。截至2014 年10 月底，7个试点省市碳交易市场配额拍卖合计成交量1521 万吨，共获得拍卖收入7. 6 亿元人民币。
第四，建设了碳排放权交易公共服务平台。深圳市是我国第一个正式运行的强制碳交易市场，建成了碳排放信息管理系统、注册登记簿系统和碳排放权交易系统。2013 年6 月18 日首日共进行8 笔交易，成交21112 吨额度。随后，各试点省( 市) 碳排放权交易公共服务平台相继建成，2014 年在北京、上海等7 省( 市) 的碳排放权交易试点累计成交量约1568 万吨二氧化碳，累计成交金额近5. 7 亿元人民币。
( 二) 我国碳排放权交易面临的法律障碍
1. 碳排放权交易管理体系立法效力等级不高
目前我国关于碳排放权交易的规范性文件除了中央的部门规章2014 年国务院发展和改革委员会颁布的《碳排放权交易管理暂行办法》以外，主要是地方性政府规章和相关政策性文件。
上海市、广东省、湖北省规定的都是地方政府规章，而天津市、重庆市只有规范性文件，属于地方性法规的只有: 2012 年10 月深圳市人大常委会制定的《深圳经济特区碳排放管理若干规定》和2013 年12 月北京市人大常委会制定的《关于北京市在严格控制碳排放总量前提下开展碳排放权交易试点工作的决定》。除此之外，政策在碳交易发展中起着重要的支持作用，主要集中在涉及碳交易的申报流程、税收优惠、上网电价等方面的政策。
从我国目前碳排放权交易的制度体系看，其立法效力等级明显不高。首先，政策数量远多于法。众所周知，政策作为非正式法源，在《立法法》中没有任何地位，虽然在实际中必须遵守，但其不是依靠国家强制力保障实施的，约束效力不足。其次，政府规章数量多于地方性法规，而地方性法规的效力比政府规章高。地方性法规的首要任务，是以立法的形式创制性地解决应由地方自己解决的问题以及在国家立法普适性之下不可能有针对性或有效解决的本地实际问题。地方政府规章的主要任务是对上位法进行具体化、细则化，一般不存在创制性立法的情况，在内容上侧重于规范行政主体行为和程序性规范。地方性法规的立法效力等级比政府规章强具体表现在: 首先，两者分属于不同立法权限。地方性法规的制定归属于我国立法系统，其行为本身是国家立法权在地方的体现，是在与宪法、法律不相抵触的前提下对地方意志的一种表达。而政府规章的制定则归属于我国行政系统，是行政权行使过程中依行政程序进行的，属于抽象行政行为。其次，两者立法权限范围不同。地方性法规只要不与上位法抵触即可根据本地实际制定调整社会关系的准则，即地方性法规可以涉及上位法没有调整到的领域，可以创设实体性权利和义务。而政府规章只能在上位法已经存在的前提下制定，不能创设实体权利和义务。同时，根据《行政处罚法》规定，地方性法规除了限制人身自由和吊销企业营业执照的处罚不能设定外，其他处罚种类都可以设定; 而政府规章只能设定警告和一定数额的罚款，罚款的限额还必须由省级人民代表大会常务委员会规定。第三，两者在诉讼中的法律效力不同。在行政诉讼中，法律、法规是法院审理案件的依据，即地方性法规是法院审理案件的依据，而对于政府规章则只能作为法院审理案件的参照。
2. 碳排放权以及碳排放权交易主体的合法性问题
首先，碳排放权的法律确权问题。碳排放权交易的标的是企业节余的碳排放配额，如果没有这种节余的碳排放配额，碳排放权交易就会成为无米之炊。但是目前我国并没有法律确认这种节余的碳排放配额，也没有从法律上确立企业对于其通过减排而节余的碳排放配额拥有所有权、使用权、收益权和处分权，如《水法》、《大气污染防治法》等中都没有直接规定关于碳排放权以及排放权取得的法律条文。交易标的的合法性决定了交易本身是否受到法律保护，是否能够成功交易，因此这是建立碳排放权交易制度必须首先解决的问题。只有经过法律对碳排放权的确权，碳排放权交易才能受到法律的保护，才有可能形成稳定的、有序的交易生态。
其次，碳排放权交易各方主体的创设、准入的法律条件问题。比如面对各地地方政府或投资者的申请创设碳排放权交易平台，发改委不能暗箱操作、随意决策，应明确规定碳排放权交易平台设立条件和程序，确定合理的市场准入制度。再如，碳排放交易的另一类重要主体就是交易的相对方，即碳排放权的卖方和买方。通常认为，卖方是依法取得碳排放配额并且有富余的企业，而买方是用完自身的碳排放配额且不得不继续实行碳排放的企业。但从国际碳交易实践来看，碳排放权的买家身份复杂得多，主要有以下五类: ( 1) 合规产业部门买家，主要是一些大型能源、电力产业部门，如国内外的一些火力发电公司等; ( 2) 政府参与的采购基金和托管基金，如荷兰政府设立的专项基金，世界银行托管的各类碳基金等; ( 3) 商业化运作的基金，由各方资本汇集且以盈利为目的的专项从事减排额开发，采购交易经济业务的投资代理机构。此类买家目前在国内CDM 市场更为活跃; ( 4) 银行类买家，为其旗下的一些中小型产业部门提供一种创新金融服务产品，以扩大的银行服务能力和竞争力; ( 5) 其他类买家，包括个人、基金会等以缓和全球气候变暖为目的的非商业性组织〔21〕。这些买家购买排放配额的目的不一定是供自己超额排放使用，随时都可以从买家转换为卖家，比如在全球碳交易中，西方中间商在我国以8～ 10 美元的价格收购初级经核证的减排量( CER) ，在欧洲碳市场包装成欧盟碳排放交易机制( EUETS)第二阶段的CER 期货合约，价格就涨至15 ～ 17 欧元，增值幅度达100%。复杂的碳排放权交易主体和目的，提高了碳排放权交易的投机性和风险性，进而产生影响交易正常秩序的可能。因此，笔者认为，法律应对碳排放权的购买者尤其是对专门进行碳排放权交易的各类专项基金和碳基金，以及专项从事减排额开发、采购、交易、经济业务的投资代理机构，设置一定条件，通过市场准入法律制度调控碳排放权交易的买方和卖方，维护正常的碳排放权交易秩序。
3. 碳排放配额初始分配不公平
碳排放权交易的标的是企业结余的碳排放配额。从法律角度看，碳排放配额是占用一定环境容量的权利，因此碳排放配额初始分配的实质是对环境容量资源这种特殊资源的初次分配。而环境资源的两个基本特点是具有稀缺性和有用性。当我们需要用这种稀缺且有用的环境资源去满足不同利益主体的各种层次需求时，公平有其福利最大化的工具合理性，它强调对环境资源享用的机会和利益的平等性。同时，碳排放配额初始分配的本质是一种行政许可。所谓行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。碳排放配额初始分配是一种自上而下的活动，体现了行政主体对碳排放行为的监督、管理和调控，政府地位和权责在很大程度上决定着初始分配各方权利主体的分配结果。只有在公平的价值指引下，依法约束政府分配权力和划定权力边界，才能避免碳排放配额初始分配成为政府与个别碳排放主体进行合谋的工具。
国务院发展和改革委员会颁布的《碳排放权交易管理暂行办法》第9 条对碳排放配额初始分配的方式进行了原则性规定，即排放配额分配在初期以免费分配为主，适时引入有偿分配，并逐步提高有偿分配的比例。在国家发展和改革委员会批准建立的7 个碳排放交易试点实行的碳排放配额初始分配方式也是以无偿分配为主，有偿分配为辅的方式。但是这种分配方式会产生明显不公平现象:
首先，在污染企业与节能减排企业之间产生不公平。无偿分配的标准大致可分为两种: 一是政府在总量控制前提下，依据企业历史产出或排放水平直接进行分配; 另一是依据企业现实的产出或排放水平来进行分配。比如《广东省碳排放配额管理实施细则( 试行) 》中规定综合考虑排放企业历史碳排放量和行业基准水平，合理分配配额。历史或现时的碳排放水平是企业生产和历史的产物，这实际上是鼓励了现时排放，对于已经通过技术改造进行节能减排的企业等于是一种惩罚。
其次，在新旧企业之间产生不公平。无偿分配给原有的排污企业，而新企业试图进入同一生产领域则必须出资购买指标或者安装更严格的治理装置，这造成了原始取得和转让取得之间的巨大差别，实质上是对新企业设置了进入障碍。如《广东省碳排放配额管理实施细则( 试行) 》规定项目申请核准( 竞争性配置) 时，新建项目企业需承诺足额购买有偿配额。这种优惠原有企业，歧视新企业的指标分配方法显然不利于市场主体的公平竞争。
第三，对于其他社会公众不公平。碳排放配额分配的环境容量资源既是有限的，又是公共的，无偿取得碳排放配额的生产者，在占用本身环境容量份额的同时也无偿占有了其他社会公众的环境容量份额。这种占有使其他公众失去了使用自己份额的环境容量资源的机会，在环境受到损害的时候还必须支付高额的费用才能得到本应自然拥有的清洁的水、清新的空气、优美的环境等，这不符合环境公平所称的每个人享有其健康和福利等要素不受侵害的环境的权利，任何个人或集团不得被迫承担和其行为结果不成比例的环境污染后果。
4. 碳排放权交易监管体制不畅
在碳排放权交易过程中，政府的任务之一是制定富有效率的交易程序和规范，对各类交易主体和服务主体的行为进行严格监管，以增加碳排放交易的透明度，提高交易主体的履约率，从而提高碳排放交易的效率。然而，实践证明碳排放权交易监管体制不畅。从碳排放权交易试点省( 市) 可以看到，碳排放权交易管理是由发改委牵头安排。而作为重要的碳排放规制对象和碳排放权交易主体工业企业一直由工业和信息化部管理，企业能耗数据大多在各地经济和信息化工作委员会。负责牵头碳排放权交易试点工作的发改委未必能便利地获取重点用能企业的能耗数据。此外，随着碳排放权交易的发展，交通运输领域也会纳入交易范围，其行政主管部门自然也会成为监管体制的组成部分，交易所和交易平台的管理还会涉及证监会和证监局等部门。为解决管理体制问题，湖北和天津成立了碳排放权交易试点工作领导小组，由发改委、经信委等各部门组成，负责统筹部署碳排放权交易试点各项工作，协调解决试点中的重大问题。然而，这类领导小组并非长效机构，并不能完全解决碳排放权交易的管理体制问题。碳排放权交易管理体制不明晰，将直接导致信息获取障碍和管理的低效率，从而影响碳排放权交易在成本控制和减排量等方面的有效性。
5. 各地自行立法制章造成碳交易市场的人为分割
尽管北京环境交易所、上海环境能源交易所等交易所的成立为我国应对气候变化奠定了坚实的市场基础，但是，各地自行立法制章造成碳交易市场的人为分割，比如由各地自行确定温室气体种类，纳入碳交易行业、纳入门槛势必导致无法形成统一的全国碳交易市场。
其实，碳排放权交易的本质是通过市场化的手段推动企业节能减排。各地激进推行碳排放权交易，能调动节能减排的积极性，却很容易形成地方保护主义和地区垄断，无偿配给的碳排放额度还可能成为政府对企业的变相补贴。过度分散和独立的交易机构反而会对交易市场的运行起到反作用。跨省或者区域性交易还会受限于各地经济结构模式、计量办法、交易规则等因素，难以形成一定规模的交易量和提高交易效率。也正因为此，国家发改委也曾明确反对我国各地方政府分别设置碳交易场所。2015 年2 月4 日中国碳排放交易高层论坛上，国家发展和改革委气候司国内政策和履约处处长蒋兆理表示，我国将在2016 年启动全国碳市场。全国碳交易市场初步将纳入5 + 1 个行业( 电力、冶金、有色、建材、化工和航空服务业) 的年排放量在2. 6 万吨以上的企业，碳排放交易量可能涉及30 亿～ 40 亿吨。2019 年以后，我国将启动碳市场的高速运转模式，使碳市场承担温室气体减排的最核心的作用。可见，建立全国统一的碳排放权交易市场势在必行，从法律上根除人为分割碳排放权交易市场的现象也是必然。
6. 对超额碳排放处罚强度偏弱
我国碳排放权交易市场采用的是总量+ 交易机制( Cap and trade) ，即政府设定配额总量，发放给企业后让其自由交易。由于1 单位配额相当于1 吨二氧化碳当量，限制了配额总量就等于限制了排放总量，因此能够很好的实现控制排放量的目标。因此，碳排放权交易市场也是一个强制市场，纳入企业必须遵守排放限制的要求，否则将被处以各类惩罚措施。表五显示我国碳排放权交易试点省( 市) 对超额碳排放处罚的情况。
对于碳实际排放量超过碳排放配额情况，试点省市一般采取罚款+ 责任不可免除的惩罚机制。比如湖北省对差额部分按照当年碳排放配额市场均价予以1 倍以上3 倍以下但最高不超过15 万元罚款，并在下一年度分配的配额中予以双倍扣除; 广东省在下一年度配额中扣除未足额清缴部分2 倍配额，并处5 万元罚款。但也有省市对碳实际排放量超过碳排放配额情况只处以罚款，如北京、上海、重庆。此外还有其他约束机制，主要表现在对企业信用信息记录、不得享受融资支持和财政支持优惠政策等方面，但这些约束并不具有法律效力。
研究表明，对违法行为的处罚强度与对重复违法行为和潜在违法行为的威慑作用成正比关系。正如美国当代著名哲学家桑德尔( Sandel) 教授指出: 对于掠夺环境而采取的罚款和费用之间的区别不应被轻易放弃。
同样，对于超额碳排放行为的处罚方式也应该根据违法主体的动机、违法行为方式、程度、后果等来设置处罚方式。我国当前对超额碳排放行为主要采用罚款这种行政责任方式，处罚形式单一，而设定碳排放权交易制度的目的是持续削减碳排放总量，因此对超额碳排放行为的处罚也不应该一罚了之，而应该植入更多的行为罚和资格罚，才能使企业自身从收益最大化的角度来进行减排规划。
三、我国碳排放权交易的立法跟进
( 一) 对《宪法》中资源概念进行立法解释
碳排放权的客体是环境容量，它附存于自然界的大气之中。在《宪法》第9 条中有关于资源的规定，在进行立法解释时可以对此处的资源界限进行进一步的解释。因为资源是由人而不是由自然来界定的，资源的价值也正是源于人的能力和需要，是动态的，没有己知的或固定的极限，随着知识的增加、技术的改善而随时剧烈变动，同样环境容量资源也是动态的，响应于人类价值、渴望和生活方式的变化，正是随着物质生活的不断丰富，人才有能力将注意力转向非物质的价值。因此我们可以通过解释对资源的概念进行扩展，确定环境容量资源的所有权性质，弥补目前有关这类无形资源所有权的法律法规的立法缺位问题，为碳排放权提供合法的依据。
( 二) 制定《碳排放权交易法》
我国应制定《碳排放权交易法》，通过立法将长期的、基本的目标或举措由政策上升为法律，给包括清洁发展机制在内的碳交易市场一个稳定的法制环境，对更好地推进我国碳交易市场的发展是非常关键的。《碳排放权交易法》应对碳排放许可、分配、交易、管理、交易双方的权利义务、法律责任等做出规定，尤其应当重点解决以下问题:
1. 明确规定碳排放权的法律性质。如前所述，碳排放权是一种行政许可权利，其实质在于碳的排放是对环境容量资源的使用，在法律上赋予其权利性质才能使排放者的排放行为与交易行为合法且正当。我们可以借鉴《水法》第48 条第1 款及《取水许可制度实施办法》第3 条、第4 条有关法定水权的规定，在《碳排放权交易法》中规定: 直接向大气进行碳排放的单位和个人，应当按照国家碳排放许可制度的规定，向主管行政主管部门申请领取碳排放许可证，取得碳排放权。但是，家庭生活等少量碳排放的除外。
2. 设定碳排放主体的法定减排义务。欧盟建立了迄今为止世界上覆盖国家最多、涉及行业最多的碳排放权交易法律体系，2011 年欧盟碳排放交易金额高达1175 亿美元。而美国芝加哥气候交易所、区域性强制减排及交易计划无论规模还是交易金额，都不能与欧盟排放交易机制相提并论。发生这种结果的主要原因在于美国没有国家的强制碳排放立法，只有部分州政府主动采取减排行动，主要包括区域气候行动倡议、美国西部区域气候行动倡议、环保人士推行的绿色标签产品等，这些区域性减排组织共同制定减排目标，自愿履行减排义务，自然在规模与影响力上就无法与欧盟相提并论。因此，区域碳排放总量控制指标确定之后，只有通过配额落实到具体的碳排放主体，并且确保配额的法律约束力，碳交易市场才有可能形成。《碳排放权交易法》应该明确规定碳排放权交易纳入的温室气体种类、行业范围和重点排放单位确定标准，在全国范围内统一标准，并结合产业政策、行业特点、碳排放管控单位的历史排放量等因素，确定碳排放管控单位的碳排放额度，以法律而不是行政法规、地方性法规等形式明确碳排放主体应承担的法定减排义务。
3. 理顺碳排放权交易监督管理机制。就现阶段而言: 发改委应作为节能减排和温室气体自愿减排交易的行政主管部门，对碳排放权交易实施统一监督管理，负责用能总量、碳排放总量的核定和管理，确定交易主体范围、碳排放额度分配方案，协调跨区域碳排放权交易工作，建立碳排放权交易管理平台，定期发布有关交易信息，对碳排放报告与核查等碳排放权管理和交易工作进行综合协调、组织实施和监督管理。其他部门则按照各自职责做好碳排放权交易有关工作，例如，工业主管部门配合做好用能量与碳排放量的监测和折算工作; 财政部门负责碳排放权交易专项账户的监督管理; 物价部门负责发布碳排放权交易的市场价格信息; 碳排放认证机构的监管工作应由认证主管部门负责，各地认证主管部门应建立健全碳排放认证监督管理执法机构。环保监管部门主要是负责温室气体防治措施的落实、排放的监测、违法排污行为的查处等。同时，碳市场作为金融市场的一部分，碳衍生品市场的监管主要依靠金融监管机构进行，应充分发挥中国人民银行、银监会、财政部等政府部门实施对碳金融业务的监督管理和市场调控作用。
4. 明确碳排放权交易各主体的法律责任。碳排放权交易的责任承担主体主要包括碳排放权交易主体、辅助参与人及行政主管部门相关责任人员。碳排放权交易产生的法律责任一般包括民事、行政和刑事责任。如在新西兰，未能完成减排任务的主体还要同时承担民事或者刑事责任，对于故意不履行减排义务，不能提交符合要求的排放单位的主体，要以1∶ 2 的比例提交高一倍的补偿额和60 美元每吨的罚金，且参与主体还要面临被定罪的可能性。新西兰排放交易计划的参与主体如果没有履行除减排之外的其他义务也要受到惩罚，对于过失性违反非核心义务的参与主体的民事惩罚是一次4000 美元，第二次8000 美元，第三次12000 美元; 对于故意不履行其他义务的参与主体要面临大额的罚金和个人定罪。
首先，民事责任。碳排放权交易引起的民事责任主要有两种: 一是合同责任，发生在碳排放权交易市场行为中，合同责任能够明确市场交易主体之间的关系，有利于市场交易主体直接根据合同约定向相对方追究违约责任，寻求救济。另一是侵权责任，碳排放权主体由于行使碳排放权造成损害产生的法律责任。我国现行法律对环境侵权行为归责原则采用的是无过错责任原则，即行为人承担责任并不以其有过错为前提。笔者认为在碳排放权交易侵权法律责任追究中亦应明确规定采用无过错责任原则，最大限度保障受害人的利益，同时也可以与环境法律体系保持一致。
其次，行政责任。主要是行政主管部门对碳排放权交易市场主体的违法行为所做出的行政处罚。同时，负责国家碳排放权交易管理的行政机关对其责任人员的违法作为或不作为行为造成的后果应承担行政责任，对由此造成的损害负有赔偿义务。另外，行政机关的直接责任人员也应当为其违法管理行为受到相应的行政处分。
第三，刑事责任。国家对于交易主体及行政机关直接责任人行为严重违法，触犯刑事法律的情况下，追究其刑事责任，对其进行刑事处罚。
最后，规定碳排放权交易辅助参与人应承担的法律责任。目前我国的碳排放权交易市场机制尚不完善，难免有些中介机构妄图利用制度的不健全，从事违法行为，以牺牲环境保护为代价赚取非法利润。对此，应当撤销核证机构的资格，追究其法律责任，如果给利益相关人造成损失的，核证机构还应当承担民事赔偿责任。
5. 明确碳排放权交易纠纷处理的法律制度体系。违反碳排放权交易法律规定和合同约定的义务以及不合理地行使碳排放权在一定情况下还会产生环境纠纷。碳排放权交易纠纷处理是确认碳排放权和实现碳排放权的方式，只有完善责任与纠纷处理的法律制度体系，才能促进碳排放权交易市场的稳步发展。
( 三) 制定配套行政法规、规章
1. 行政法规《碳排放配额总量控制与分配条例》
在碳排放初始分配方面，国家和各地发展和改革委员会是配额管理主管部门，负责提出配额分配方案，组织年度配额免费和有偿发放，配额日常管理及配额登记系统监管，受理企业和单位申诉，向社会公布相关信息等工作。但因为碳排放额度初始分配涉及全国二氧化碳排放总量、地区基本排放额度、重点行业排放额度等确定，需要电力、水泥、钢铁、石化、陶瓷、有色金属、纺织、塑料、造纸等工业行业、公共建筑、交通运输领域的行政主管部门的协同、配合。可见，碳排放配额总量控制与分配涉及众多且复杂的行政机关。而国务院发展和改革委员会只能规定部门规章，在中央层级立法体系中属于效力最低层级，难以对国家发展和改革委员会以外的其他部委起到很好的约束作用。建议由国务院制定行政法规《碳排放配额总量控制与分配条例》，在该条例中尤其应注意加强排放权配额分配制度和程序的透明度和参与度，将碳排放指标分配的各个步骤、程序、环节和事项以及分配的基本原则和具体规则加以充分的公开，各地区、各企业甚至民众都能充分参与并发表自己的意见。要充分听取各产业部门、各行业协会或经济组织的意见，对于重要问题应当组织专家、学者、经济实务界人士，以及民众代表进行充分论证。通过程序公正对于这种特殊行政许可行为予以更严格法律约束，保证相关行政主管部门依法行政，公平分配碳排放配额。
2. 部门规章《碳排放配额拍卖规定》
采用公开竞价方式分配这种具有资源使用性质的许可证是我国《行政许可法》肯定的。广州试点于2014 年9 月26 日开始进行有偿竞价碳交易，最终成交价格为26 元/吨。碳排放配额通过拍卖转让不仅形成了合理的市场价格，解决了某些物品不易定价的难题，而且扩大了碳排放配额的流转渠道，提高了配额的利用率〔38〕。可见，公平价值指引下，有偿方式是我国碳排放配额分配方式的必然趋势。但是，拍卖作为一种特殊的商品出售方式，涉及不特定多数人的利益、多重法律关系，事关碳排放交易安全，完全有必要用法律来约束该行为。而我国其他专用拍卖行为在《拍卖法》统领下均制定了专用拍卖规章，如对于烟草专卖品的拍卖行为，烟草专卖行政主管部门颁布了《国家烟草专卖局关于加强烟草拍卖行管理的通知》，对于国有土地使用权拍卖行为，国土资源行政主管部门颁布了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》等等。因此，对于具有资源使用性质的碳排放配额拍卖行为应该制定专门部门规章《碳排放配额拍卖规定》，规定碳排放配额拍卖的目的、遵循的原则、碳排放配额拍卖监督管理部门及其职责、各当事人及其权利义务关系、拍卖实体规则及其程序要求等等内容，使碳排放配额拍卖行为有法可依，保障其公正、公平的进行。
3. 部门规章《国家碳市场交易机构管理办法》
依托排放权交易所建设碳排放权交易平台，开发建立包括交易账户管理、交易产品管理、资金结算清算、交易信息报送等功能的交易系统，交易所本身虽不参加交易，但为各类市场参与主体提供碳产品的撮合成交、场地、设施、结算等服务，同时履行期货市场一线监管职责，监管会员、投资者及市场其他参与者的碳期货业务，及时发现和处理期货违法、违规行为，防范和化解市场风险等，因此有必要制定《国家碳市场交易机构管理办法》规范交易所行为。
4. 部门规章《国家碳市场调控办法及交易细则》
中国碳排放权交易市场刚刚起步，相当一部分人抱着投机的心理来进行买卖，完善市场规则，防止市场滥用非常必要。碳排放权交易体系最重要的功能是以最低社会成本实现减排目标，而不仅仅是实现减排目标。一个完整的交易制度通常由交易主体、交易场所、交易品种、交易规则、行为准则、交易方式、结算交收、交易费用、风险管理、信息披露等部分组成，碳排放权交易也不例外。制定《国家碳市场调控办法及交易细则》需要赋予交易机构的法律地位，确定交易规则、交易品种、交易费用和结算交收的方式，同时还要明确交易主体的行为准则以及交易机构在风险管理与预警、交易异常情况处置等方面的义务。
5. 部门规章《碳市场交易第三方机构管理办法及核查指南》
碳市场中，第三方核查机构起着非常重要的作用。例如，美国东部地区温室气体倡议( RegionalGreenhouse Gas Initiative，简称RGGI) 市场委托第三方机构参与监管可以解决政府内部技术及专业监管力量不足等难题。核证机构的核证行为决定了出让人的碳排放权是否可以进行交易，是保证碳排放权交易制度公正性和科学性的关键，核证机构必须严格遵循法定程序和业务要求，审慎履行职责。如果核证机构严重不负责任，为了牟取非法利益出具虚假的核证报告，甚至与被核证的交易主体勾结起来欺诈社会公众，逃避监管，无疑会对相关方造成严重损害，违背碳排放权交易制度设立的初衷。因此，应加强对核证机构的监管，制定《碳市场交易第三方机构管理办法及核查指南》，规定碳排放第三方核查机构的准入制度和核查标准，明确第三方核查机构的工作程序和流程，建立核查机构评级制度、保密制度等，建立碳排放评价标准体系和监测报告核查体系以及相应罚则等内容，规范第三方核查机构核查行为。
6. 部门规章《企业碳排放信息报告与核查实施细则》
真实、准确、全面的碳排放数据是建立碳排放权交易体系最重要的基础。对于一个交易无形产品的市场来说，市场参与者的信任无疑是非常重要的，任何在碳排放数据上的弄虚作假，将打击市场参与者的信心。因此，应制定部门规章《企业碳排放信息报告与核查实施细则》，以建立完善的碳排放数据报告制度，确保报告流程的规范、报告数据的质量和数据核查的独立客观。建立较为完善的政府监管抽查机制，赋予政府主管部门对企业的碳排放报告和核查机构的核查报告进行随机抽查的权限，严厉查处造假者。
