摘 要 在我国刑法修正案（七）中新增了利用影响力受贿罪，是适应我国新时期下公职人员职务犯罪的新形式、新特点。随着十八大以来反腐败工作不断深入以及系列重大贪腐案件的查处，利用影响力受贿罪迅速从新生儿成为常见罪名，特别是省部级以上官员涉腐案基本清一色涉及该罪名。由于利用影响力受贿罪不同于传统的普通型受贿罪，其构罪要件不仅复杂、疑难，而且颇多争议。因此，本文认为在实务中，应遵循主客观相统一，严格按照构罪要件取证、认定，不随意作扩大解释，并尽量回避和消除争议点。
关键词 受贿故意 密切关系人 不正当利益 影响力 共犯
作者简介：黄生本，晋江市人民检察院检察员，研究方向：刑法及刑诉法；庄明波，晋江市人民检察院。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.272
利用影响力受贿罪作为一种新型、特殊的贿赂犯罪，自产生之日起就伴随着争议。不仅是在理论界存在着各式各样的观点，在实务中，各地各单位及控辩双方见解也多不尽一致，因此，相关职能部门在对待该罪名上也都谨小慎微。特别是《中华人民共和国刑法修正案（九》及“‘两高’关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释”（下称“解释”）的出台，对利用影响力受贿罪与普通受贿罪的区分及转换作出了新规定，使得实务中在罪与非罪、此罪与彼罪的认定上产生了新变化。本文拟结合“解释”中的新规定，对利用影响力受贿罪在实务中遇到的问题进行研析，并提出实务建议。
一、 概念及立法概况
中华人民共和国人民代表大会常务委员会在2009年2月28日会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（七）》，该修正案中第十三条首次对利用影响力受贿进行规定，随后“两高”根据《修正案》确定了利用影响力受贿罪这个罪名。2016年4月18日，“两高”针对《中华人民共和国刑法修正案（九）》而出台的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》条例中第十条第一款对该罪的定罪量刑适用标准进行修改，并在第十六条第二款中规定“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”
《刑法》第三百八十八条之一规定，指出了利用影响力受贿罪主要是指三种行为，第一种是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，国家工作人员利用职务之便索取或者收受请托人财务进而为请托人谋取不正当利益的行为；第二种是基于第一种的离职国家工作人员实施前款的行为。根据上述定义，该罪的目的是为打击国家工作人员的“裙带关系”和离职国家工作人员职务犯罪。
在司法实务中，涉及的多为前述第一种情形，该行为具有双重的犯罪属性，该罪的本质实际就是间接的“权钱交易”行为。该罪的主体是国家工作人员的关系密切人，借助于与国家工作人员的关系密切，利用其职权与地位进行请托谋取非法利益的行为，包括索贿、受贿。因此，在司法实务中应着重厘清以下几个方面的问题，并在办案过程中固定相关证据：1.密切关系人的认定；2.影响力的判断；3.不正当利益的认定；4.与受贿共犯的转换问题。
二、密切关系人的认定及证据固定问题
《刑法修正案（七）》规定，密切关系人包含国家工作人员的近亲属及其他与国家工作人员关系密切的人两个部分。前者是属于列举性的规定，后者是属于兜底性的规定。但不论是前者，还是后者，体现的实质都是行为人必须与国家工作人员关系密切，因此，从理论上讲，具备与国家工作人员密切关系的人都能够构成本罪的主体。那么如何认定行为人系国家工作人员的密切关系人呢？
笔者认为，首先，应考虑行为人与国家工作人员之间是否属于近亲属，这里所指的近亲属由于各部法律所规定的范围均不一致，笔者认为，既然本罪所指的近亲属是为评价行为人与国家工作人员关系密切，而《民法通则》所调整的就是平等主体之间的民事关系，符合社会大众的理解范围，因此，本罪所指的近亲属包含的范围适宜以最高法《关于执行（民法通则）若干问题的意见（试行）》规定为准。其次，应重点考虑行为人与国家工作人员之间关系的“密切”程度，关系“密切”是构成本罪主体的必备条件，但何为“密切”？笔者认为，只要双方之间的关系达到可能使国家工作人员接受行为人的请托便可。但由于“密切”并没有客观的具体考量标准，都是基于人的主观认识，因此，在司法实务中，行为人是否属于密切关系人，常常成为争议的焦点，比如行为人在向国家工作人员提出请托后遭到拒绝，行为人认定其不属于密切关系人。鉴于密切关系人的认定在理论上的争议无可避免，因此，司法实践中，只能通过证据固定，以减少争议点、提高证明力。通过对行为人以及国家工作人员之间的社会关系调查，诸如近亲属、共同利益、同学老乡关系等等；同时，除了固定双方的言辞证据，还应通过书证或者第三方证人证言等证据予以印证；其次，应查明行为人与国家工作人员的实际交往情况，包括双方的联络情况、频繁程度、资金往来情况、利益关联情况、相互信任情况等，通过双方的利益关联度来印证双方关系的密切度，以判定双方是属于利益共同体；最后，可进一步查明行为人以及国家工作人员之间违规违纪行为，从而判断并证明双方关系达到“密切”程度。
三、影响力的判定问题
这里所讲的“影响力”包含两个层面，一是行槿硕杂肫涔叵得芮械墓家工作人员的影响力；二是涉及到的与行为人保持密切关系的国家工作人员因请托所谋取利益的影响力。笔者认为对于第一层面的影响力理解，行为人向与其关系密切的国家工作人员提出请托，首先是基于与该工作人员之间存在密切关系而提出的请托要求，然后是鉴别国家工作人员所接受的请托从而去谋取利益是因为二者之间的密切关系，因此，这个层面的影响力实际来源于双方的密切关系，也就是说只要认定行为人是密切关系人，那么则认定无论该国家工作人员接不接收该行为人的请托，行为人依然具有对该关系密切的国家工作人员具有影响力。 关于第二层面的影响力，与斡旋受贿罪中的影响力性质是一致的，只是内容上有所区别。关于斡旋受贿中的影响力，学术界存在两种观点：一是制约说，包括横向制约和纵向制约，前者指上下级之间的相互制约关系；而后者则指的是不具有直接领导关系的各个部门或者单位的国家工作人员间的制约关系。二是非制约说，指双方具有非制约性的影响关系，依靠职权与地位产生的影响和一定的工作联系，也就是说具有制约关系应直接认定为属于自己的职便，构成受贿罪。由于“两高”的司法解释倾向于非制约说，因此，在司法实践中，在认定斡旋受贿时，要注意区分制约与非制约。但在认定利用影响力受贿时，笔者认为没有区分制约与非制约的必要，因为利用影响力受贿罪含括了普通型受贿和斡旋受贿两个方面，它的犯罪主体是国家工作人员的密切关系人，无论其利用的是谁的职便，最终都来源于与其关系密切的国家工作人员。因此，在司法实务中，应尽可能全面地收集因橛敫霉家工作人员关系密切而与行为人之间存在利用职务谋取利益的其它国家工作人员之间的影响力的证据，包括职务提拔、工作关照等方面。
四、不正当利益的认定问题
根据《“两高”关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，谋取不正当利益包含三个方面：一是利益主体不正当，即行为人谋取的利益违反法律、法规、违章、政策规定；二是程序不正当，即行为人请托国家工作人员违反国家法律法规而谋取利益或者提供便利；三是兜底性条款，在各项经济以及人事关系组织中，违背国家的相关法律以及法规从而谋得便利条件或者竞争优势，则可以鉴定行为人为不正当获益。这项解释采用宏观罗列方式认定不正当利益，表面看似具体详尽，但在司法实践中，办案部门需要花费大量的人力、精力来取证、论证，而且没有具体认定标准，需要依靠办案人员的主观认识，因此，出现了不同认识和不同判例。比如为申领工程款是否属于不正当利益，有的认为工程款时行贿人应得的利益，故不属于不正当利益，而有的人认为政府部门拨付工程款往往存在“排款”现象，故通过行贿申领工程款违背了公平、公正原则，排除了其他潜在的申领者，谋取了竞争优势，属于不正当利益。
笔者认为，通过违法国家规定谋取不正当利益属于行为人侵害国家工作人员的渎职行为，具体表现为廉洁性和职务行为的不可收买性，对于行为人谋取的利益无论是否正当，只要实施了本罪行为便侵犯了上述廉洁性和不可收买性，便符合了贿赂犯罪“权钱交易”的本质。但在当前司法实践中，办案机关也只能依法执法、司法，而在各地、各单位认定标准不一、判例不同，因此，笔者认为，办案机关应着重把握以下两点，以提高办案质量、降低办案风险：一是谋取不正当利益大小与行贿数额的平衡问题，比如行贿人送了100万元，但谋取的利益中能证明是不正当的只有1万元，如果将这种明显不对等的直接认定为谋取不正当利益，是明显有失公平的，办案风险就比较大；二是证据收集的全面性，要全面剖析不正当点所在，并收集相应的证据材料，而不能宏观、粗线条式取证，比如前述申领工程款问题，要认定为不正当利益，那么就应当针对行贿时受贿人所在单位存在“排款”情形进行取证，否则，在后续审查及法庭审理阶段就可能引起争议。
五、与受贿共犯的转换问题
通过对国家法律的认知，可以知道在国家工作人员不知情的条件下，利用该人员影响力受贿罪的主体是与其保持密切关系的行为人；而如若该国家工作人员知情并放任，则意味着国家工作人员具有受贿的故意，此时双方成立受贿共犯。根据“两高”最新司法解释“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”因此，在司法实践中，应把握好以下几个方面的问题：第一，国家工作人员知情的程度问题。既然国家工作人员在本条款中构成的是受贿共犯，那么就要求国家工作人员知情的程度要符合受贿罪的全部构成要件。也就是说不仅要知道利用国家工作人员的影响力谋取非法利益的其关系人的犯罪行为，还必须掌握该国家工作人员的关系人的受贿具体数额；第二，国家工作人员知情的途径问题。这里存在两种情况：一是国家工作人员自己推断出其关系人应该有收受贿赂，二是国家工作人员通过其关系人以外的途径得知其关系人收受了贿赂但未向其关系人求证。笔者认为，所谓共犯，就应当有共同的犯罪故意，以上两种情况中国家工作人员与其关系人均未进行犯意联络，没有达成共同的受贿故意，因此，这两种情况均不能认定为受贿共犯；第三，未退还或未上交的例外情形。实践中存在一种情况，国家工作人员知情后要求其关系人将贿赂款退还或上交，但其关系人事后未予退还或者未上交。此种情况属于实质的未退还、未上交，能否认定受贿共犯。笔者认为，既然该国家工作人员已明确要求其关系人将贿赂款退还或者上交了，也就意味着该国家工作人员没有受贿的故意，自然就不能构成受贿共犯了。
本文从司法实务的角度结合相关司法解释对利用影响力受贿罪在司法实务中存在的问题进行剖析，试图为司法实践困境摸索一条出路。但该罪作为一种隐秘、新型的犯罪形式，还存在其他方方面面的问题，这些都需要办案机关在实践中加以摸索、解决，并通过立法、司法解释等途径予以巩固、完善。
参考文献：
[1]雷华东.利用影响力受贿罪实务探析.法制与社会.2014（35）.
[2]张静.关于行贿犯罪中的“为谋取不正当利益”的思考.今日湖北-中旬刊.2014（1）.
