论文论文摘要：职务与职务犯罪：
1、职务的认定及在定罪量刑中的作用。
2、职务犯罪的含义。职务犯罪的立法演变：职务犯罪主要表现为官吏犯罪，在中国古代刑事法律思想中，历来就有治吏其于治民的观点。
作为执政党的中国共产党就十分重视对职务犯罪尤其是公务犯罪的惩治。职务犯罪的主观方面：滥用职权罪的主观方面，目前有两个不同观点其一认为玩忽职守罪必须处于过失，而滥用职权罪的主观方面是故意；另一种观点认为两者都可以由过失和间接故意构成。
论文关键词：职务与职务犯罪 职务犯罪的主观方面在刑事理论和实务中，职务犯罪作为常发性特殊类罪，其认定尤为重要。本文拟对职务犯罪中职务的认定在定罪量刑的作用，职务犯罪的特征及职务犯罪的主观方面等问题加以分析，以其达到抛砖引玉之效果，并能对职务犯罪的准确认定有所帮助。
一、职务与职务犯罪
（一）职务的认定及在定罪量刑中的作用职务问题在刑法中实际就是身份的问题。在犯罪论中，犯罪特殊主体的最主要特征就是除具备犯罪主体的基本要件以外，还要求具有特定的身份。
一般而言，身份是指人的出身、地位和资格。但在刑法中，具有意义的是对刑事责任的存在与否或其程度有决定意义的身份。
此种身份，既包括法律赋予的某种特定资格，如国家工作人员、司法工作人员、军人等，也包括基于特殊事实而发生的其他特定关系，例如依法被关押的罪犯及其家庭成员。职务身份通常是指前者而言，当然，并非所有职务都可以成为具有刑法意义的身份，即使是同一职务身份，在不同的犯罪中也是具有不同的意义。
在有些犯罪中，职务的存在并不能决定刑事责任的有无，但是可以影响刑事责任的大小，而成为量刑的情节，这一类职务身份即为量刑身份。例如，《刑法》第307条第1款规定以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，构成妨害作证罪；同条第2款规定帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，构成帮助毁灭、伪造证据罪；而第3款则规定司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。
显然，司法工作人员的职务身份成为刑罚从重裁量的法定情节。而在另外一些犯罪中，职务身份的具备是其犯罪主体进而是犯罪构成的必备要件，不具备职务身份要件，就不能构成某种犯罪，这一职务身份就成为定罪身份。
例如贪污罪、受贿罪等均属此类犯罪。应当指出的是，职务这一身份既可以作为定罪身份，也要以作为量刑身份而在刑法中加以适用，但是所谓的职务犯罪应当只包括那些职务作为定罪身份加以适用的犯罪，而不包括职务作为量刑身份加以适用的场合。
原因在于，对于职务犯罪的通常理解就包括了在其基本犯罪构成要件中应当包含职务要素的一般观念，而在职务作为量刑情节加以适用的场合，在基本构成要件中并不要要求职务因素，职务身份仅仅是作为一种加重处罚的事由而被提出来，而体现法对具备这一身份的主体所赋予的较之一般社会成员更为沉重的遵守法律的义务。尤为重要的是，在这类犯罪中，法所关注的职务身份显然同其他身份犯罪一样，仅仅是其客观存在的问题，而并不重视该职务身份对于行为主体实施该犯罪行为究竟起到了什么样的作用，或者行为主体是否利用了该职务身份而使其犯罪的实施获得便利。
因此，法所强调的职务身份在这一类案件中，仅仅表现为“职位”身分和“任职”称号，而不是职务犯罪中所强调的职务是包括职、权、责整体在内的统一体。按照通常的理解，职务是指“工作中所规定担任的事情”。
即一般意义 的职务概念比较宽泛，不管在何种性质的单位，不管有无职位，只要从事了工作中规定担任的事情，就是一种职务行为，行为人即具有职务身份。在这一意义上，职务身份和业务身份甚至和一定的工作并无本质区别，但是在刑法中，一般是在更为狭窄的意义上使用“职务”一词。
所谓职，即指负有一定的掌管之责，在其形式上必然具备一定的职位，因此，职务应当是指职位所规定的任务。无论是国家、社会还是任何一个组织集体，都必须存在着以生存和发展为目的的秩序性需要，此种秩序性需求必然导致权力在其内部的定量分配。
这种权力的系统产生了一整套的管理体系和制约机制，通过一定人员对该组织进行管理。为了使他们完成所负之任务，组织必然赋予其以该组织的名义行使一定的权力，同时要求其履行一定的义务。
因此职务一词应当理解成职、权、责的整体。对于职务犯罪中“职务”的理解也必须在范围的进行。
（二）职务犯罪的含义对于职务犯罪的理解，理论上存在着多种不同的看法，大体上有下列理解：
1、职务犯罪是指国家工作人员利用职务便利从事的犯罪活动，进而认为职务犯罪与其他种类犯罪的重要区别之一，在于其主体只能是国家工作人员。
2、职务犯罪就是我国刑法及全国人大常委会有关的《决定》中规定的与职务有关的一类犯罪的总称。它是指国家公职人员或视同公职人员利用职务上的便利，或滥用职权、不尽职责，破坏国家对职务活动的管理职能，并依照刑法应当受刑罚处罚的行为。
3、职务犯罪是指国家公职人员利用职务上的便利，滥用职权或放弃职责、玩忽职守而危害国家机关正常活动及其公正、廉洁、高效的信誉，致使国家、集体和人民利益遭受重大损失的行为。
4、职务犯罪是公职人员违反职业道德，故意或者过失实施的与其职务活动有密切联系的各种犯罪的总称。
5、职务犯罪是指依法从事公务的人员利用职权或者违背职责的一类犯罪。
6、职务犯罪是指国家工作人员在职务活动中所形成的各种犯罪的总称，包括法律所规定的需要国家工作人员身份才能构成犯罪以及与国家工作人员的身份和职权有关的其他犯罪。
7、职务犯罪是指具有法定职责的公务人员，违反职责义务，故意或者过失地侵犯国家管理社会生活和管理公务活动，致使国家和人民利益遭受重大损失的各种犯罪行为的总称。其和其它犯罪相比，有如下特征：
1、职务犯罪主体的特殊性。顾名思义，职务犯罪要求主体具备一定法定职务身份为前提，显然职务犯罪是一种法定身份犯。
通常，在刑法中对于职务犯罪的主体均有明确规定。例如，《刑法》第165条规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，构成非法经营同类营业罪，该罪的主体即为国有公司、企业的董事、经理。
只有具备刑法所规定的这一身份条件，才能构成职务犯罪。职务犯罪主体身份的特殊性并不仅仅表现为法律所明确规定的上述相关身份的具体规定，而且还表现为职务犯罪主体在其实施具体职务犯罪时，其行为必然要同职务相关，发生在其行使职务过程中，利用其职务实施了某一行为，即在客观上必须具备职务身份之利用的要件，使其客观行为与职务相联系。
否则即使具备某一身份，但是由于职务身份同客观行为相互脱节，同样不能构成职务犯罪。 即职务犯罪主体的特殊性决定了其客观行为方面也必须具有渎职性。
这一要件的规定形式，在刑法中区分为不同情形。其一，刑法明文规定行为人必须利用其职务实施犯罪。
例如，《刑法》第166条规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的，使国家利润遭受重大损失的，构成为亲友非法牟利罪。这种规定往往出现在行为人在自己行使职务过程中采取积极方式利用职务实施职务之外的不当行为的场合。
其二，刑法含性地规定必须是在行为人行使职务过程中实施某一行为的，例如，《刑法》第137条规定，建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的行为，构成工程重大安全事故罪。在这一规定中，刑法并没有规定利用职务，但是该罪之所以仍然属于广义上的职务犯罪，其原因在于上述犯罪行为必须行为人对上述工程安全负有一定职责为前提，必须发生在其实施具体职务过程之中。
这一规定一般出现在负有一定职务的行为人玩忽职守，疏于履行一定职责的情形之中。随着职务犯罪自身的发生和立法的发展，职务犯罪主体的范围出现了日渐扩大的趋势。
这一趋势表现为某些犯罪的主体本身扩大，同时还表现为出现了大量的新罪，这些新罪有些是从原有犯罪规范中分化而成，有些是刑法新增加的规定。这一趋势表明刑法逐渐加强了对职务行为的刑事控制。
2、职务犯罪的渎职性。职务犯罪在其本质上是违背职务义务的行为，即危害单位管理并与其职责违背的行为。
如上所述，这一渎职性表现为行为人利用职务便利进行犯罪活动，或是对工作严重不负责任，不履行或者不正确履行职责而造成重大损失。无论何种形态，同其职务必然具有直接关联。
在主观上，这一渎职性可以表现为故意和过失两种形态。在刑法中，有些职务犯罪只能由故意构成，例如贪污罪、受贿罪等；有些只能有过失构成；有些既可以由故意也可以由过失构成。
二、职务犯罪的立法演变在中国古代立法史中，职务犯罪主要表现为宫吏犯罪，在中国古代刑事法律思想中，历来就有治吏其于治民的观点。例如，据《左传•昭公十四年》引《夏书》曰：“贪以败宫为墨”。
商代则规定了对官吏“三风十愆”的惩处。至西周规定了官列的五过之罪，即“惟官、惟范、惟内、惟货、惟来”，如果犯有上述五过之罪，故意出入人罪，即以其人之罪罪之。
秦律中则规定了区别良吏和恶吏的标准，对在监察中发现的恶吏要记录在案，通报全部，以为警戒。至唐代，法律对职务犯罪的规定已经较为系统，在《唐律》中规定了十几种职务犯罪，并根据职务犯罪的性质进行了初步划分。
明清之际，《明律》和《清律》对职务犯罪的规定达到了极其完备的地步，官吏职务犯罪的罪名和处罚原则都比较细致，惩罚的力度也非常大。当然，由于存在着根本制度上的原因，因此，即使相应的法律规范在当时的条件下已经比较齐全，但是仍然不能遏制职务犯罪愈演愈烈的现象。
新中国成立以来，作为执政党的中国共产党就十分重视对职务犯罪尤其是公务犯罪的惩治。三反五反运动即是出于上述原因。
此后，从1956年到1964年，中国共产党先后三次集中力量开展反腐倡廉运动，重点打击国家工作人员的渎职犯罪。1954年4月，中央人民政府根据《共同纲领》第18条有关严惩贪污的斗争经验，制定公布了《中华人民共和国惩治贪污条例》。
该条例对惩治的基本原则、贪污的行为方式、处分种类、量刑标准、追诉时效等都作了较为明确具体的规定。尽管从今天看来，该条例的有关规定不够完善或者有些欠缺，有的甚至带有明显的群众运动色彩，但是它毕竟是我国第一部有关惩治贪污等职务犯罪的法律，是职务犯罪立法的一次有益尝试。
在相当长时间里，我国在惩治职务犯罪方面一直采用了类似的单行条例的方式，例如，对国家工作人员汇露国家私密行为的惩处依据主要是《保守国家机密暂行条例》；对人民警察违法失职行为的惩处依据主要是《中华人民共和国警察条例》；对司法工作人员体罚虐待被监管人员的惩处依据主要是《中华人民共和国劳动改造条例》；对司法工作人员徇私枉法行为的惩处依据主要有《人民法院组织通则》；对违反规章制度和工作不负责任而造成事故的玩忽职守、重大责任事故行为的惩处依据主要有国务院《关于加强企业生产中安全工作的几项规定》。
三、职务犯罪的主观方面对于某些职务犯罪的主观方面，例如贪污罪、职务侵占罪、受贿罪等犯罪，无论学界还是实务界都认为其主观方面是故意。但是对于玩忽滥用职权类犯罪的主观方面，学界却存在着不同的观点。
这些所谓玩忽职守、滥用职权类的犯罪，是指《刑法》第397条的玩忽职守罪、滥用职权罪以及渎职罪一章中所规定的环境监管失职罪，传染病防治失职罪等和其他法条所规定的诸如违法向关系人发放贷款罪违法发放贷款罪，对违法票据承兑，付款、保证罪，签订，履行合同失职被骗罪，徇私舞弊造成破产、亏损罪，等等。对于玩忽职守罪、滥用职权罪的主观方面，目前学者有两种不同观点：其一认为玩忽职守罪必须处于过失，而滥用职权罪的主观方面是故意；另一种观点认为两者都可以由过失和间接故意构成。
前一种观实际认为同一法条规定的同一罪名只能有一种主观罪过形式，或者是故意或者是过失，两者不能兼有；而后一种观点通行理论不相符合，但被有些学者认为较符合实际情况，也反映了立法原意。更有学者提出了复合罪过形式概念，论证其合理性，所谓复合罪过就是指同一罪名的犯罪心态既有故意（限于间接故意）又有过失的罪过形态。
对于其他职务犯罪的主观方面，也仍然存在着类似的问题，即其主观方面究竟是故意包括直接故意还是过失的问题。例如，对《刑法》第186条规定的银行或者其他金融机构的工作售人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，造成较大损失的行为。
对于这一类的职务犯罪的主观方面，存在着故意说、间接故意说、过失说和间接故意和过失并存说等观点，但是一般都认为直接故意不可能构成这些犯罪，因此上述观点实际上仍然是属于间接故意和过失的区分问题。在现实情况中，行为人往往对于自己违反法律、行政法律都具有认识，但是对于其可能造成的较大损失一般并不具有希望的态度，在极其个别情况下也排除放任的可能，因此色大部分情况都仅仅 出于过失实施的行为。
由于认为上述复合罪过理论同过失犯罪必须明文规定才能处罚原则存在冲突等原因，有些学提出了客观的超过因素，认为如同上述犯罪行为既有物质性危害结果也有非物质性危害结果时，可能只要求行为人认识到其中的一种结果，而另一种结果是超过的客观要素，即这一客观要件并不需要存在与之相对应的主观内容。具体对于上述非法发放贷款行为而言，违反法律或者行政法规规定发放贷款本身就是对金融秩序的破坏，属于非物质性危害结果，行为人对此至少具有放任的态度，甚至也可以说是希望的态度。
但是刑法还分别要求行为“造成较大损失”与“造成重在损失”的物质性结果，这种物质性结果就是客观的超过要素，不需要行为人对之持放任或者希望态度，但是对这种物质性结果的见可能性则是完全肯定的。因此，认为这一类的犯罪都可以运用这一理论认这为构成故意犯罪。
这一理论的提出受到了大陆法系中客观的处罚条件概念的启示，即虽然成立犯罪时，原则上就可能对行为人发动刑罚权，但是在例外情况下，刑罚权的发动不权取决于犯罪事实，而且取决于刑罚所规定的其他外部事由或者客观条件，这种事由或者条件就称为客观的处罚条件。在一些故意犯罪中，将某些客观要素作为客观处罚条件来对待，从而不要其行为人对这种客观处罚条件具有认识或者放任（包括希望）态度，就解决了将其作为构成要件而要求行为人具有故意所带来的问题。
前述客观的超过要素在处理故意还是过失问题上同这一概念具有异曲同工之妙。客观处罚条件在大陆法系存在着激烈的争议，同样，虽然客观的超过要素不得不属于构成要件内容，但是同时并非故意的认识内容，导致这一概念在目前的刑法理论中也仍然会受到质疑。
首要的问题在于客观的处罚条件将罪过的确定标准似是而非化。通常认为确定罪过的标准无非可以分为标准说和结果标准说。
但是法律规定对某一行为的处罚，并不仅仅取决于其行为的无价值，即使在通常认为关注地为的地价值的行为犯中，规范作出否定评价并要进一步加以处罚的原因也仍然在于 该行为所具有的可能引发某种危害结果的危险，不论是一种抽象的危险还是具体的危险。因此某最终的着眼点还是危害结果，作为行为犯加以处罚仅仅是出于提前处罚而防止危害结果的进一步具体化的需要。
这一结论在《刑法》第14条、15条中共同要求主观认识指向危害社会的结果这一规范设定中就可以看出来，所以学界认为罪过的确定标准应当是结果标准说。而客观的超过要素虽然将上述行为对于金融秩序的侵犯即非物质性结果作为确定罪过的标准，似乎符合了一般的罪过确定中要求一结果为标准的要求，但是这种所罚的过客体的侵犯罪很难被认为是属于我们在刑法中所说的构成要件中的危害结果。
所谓危害结果应当是指犯罪行为对社会关系的具体侵害事实，而不是单纯地侵害社会关系本身。而所谓的对客体的侵害也完全不同于我们所说的非物质性危害结果。
因此将对客体的侵害等同于所谓的非物质性危害结果，并进而将这种偷换了内涵的危害结果作为罪过标准，而认定其构成故意犯罪，而完成忽视了真正的构成要件意义上的危害结果即较大损失等结果的存在价值，因而不管其是否承认，实际都造成了在罪过认定上，对行为的故意、对结果的过失的现象。显然，这样的处理方案是一种权宜之计，不能在根本上解决上述职务犯罪的主观状态确定的困难，而且在其根本上存在着将其中必须可能出现的过失情形也作为故意犯罪来处罚的可能性。
因此，对于上述职务犯罪的主观方面，从整体的角度而言，我们仍不得不权衡利弊，同意复合罪过理论的观点，即可以由过失也中以由间接故意构成。参考文献：陈兴良主编：《职务犯罪认定与处理实务全书》，中国方正出版社樊凤林、宋涛主编：《职务犯罪的法律对策及治理》，中国人民公安大学出版社王昌学主编：《职务犯罪特论》，中国政法大学出版社钱大群、孙国祥主编：《职务犯罪研究》，南京大学出版社何秉松主编：《职务犯罪的预防与惩治》，中国方正出版社
