关于抵押权若干问题的探讨
（二） 关于抵押权若干问题的探讨
（二） 关于抵押权若干问题的探讨
（二）
五、关于抵押物转让效力的限制
抵押物让与，是指在抵押设定以后，抵押人将抵押物的所有权让与给第三人[30].在抵押权设定以后，抵押人仍然享有对抵押物的所有权，也保留对抵押物的最终处分权，但是在抵押期间，这种最终处分权是否应当受到限制，应当受到何种限制，存在不同的观点。在《担保法》颁布以前，我国司法实践历来认为抵押人未经债权人同意不得转让抵押物，否则转让无效[31].显然，这种做法极大地限制了抵押物的转让，妨碍了对抵押物的有效利用，不利于充分发挥抵押物的效用。所以，我国《担保法》第49条改变了司法实践的做法，规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。
从上述规定可见，我国《担保法》虽然对抵押人行使处分权有一定的限制，但从根本上说，是允许抵押人在抵押设定以后，将抵押物所有权让与给第三人的。由于在抵押关系设定以后，抵押人仍然享有对抵押物的所有权，相应地抵押人也应当享有对抵押标的物的处分权。但是在设定抵押以后，抵押人对抵押物处分的就不得不要受到抵押关系的限制。法律设定这种限制的目的在于保护抵押权人和抵押物受让人的利益。
问题在于，在法律上对抵押人享有的处分抵押标的物的权利，应当做出何种限制？从我国《担保法》第49条来看，法律之所以允许抵押人可以转让抵押物，是基于三个方面的考虑：其一，是要求抵押人在转让抵押物前，通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；其二，是如果转让抵押物的价款明显低于抵押物的价值，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；其三，是抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。
我认为，由于我国《担保法》并未确认抵押权的追及性，未承认抵押权人享有追及权，因此，仅仅从上述三方面对抵押人享有的所有权包括处分权做出限制，显然是不足够的，这些限制仍然局限于以转让抵押物的价款来担保抵押权人的利益，而不注重对抵押权人的追及权的保护，这不能不说是一个缺陷。[32]具体分析如下：
第一，关于抵押人转让抵押物时的通知义务。若抵押人未向抵押权人做出通知而将抵押物进行转让，依我国《担保法》第49条规定，应当宣告无效。有一种观点认为，此处所说的无效是一种相对的无效，即抵押权人在撤销抵押合同之前，此项合同应为效力未定的合同，唯抵押权人可以行使撤销权，抵押权人不行使这一权利时，抵押物转让合同应为有效。[33]我认为，规定抵押人转让抵押物时应当负有通知义务，对强化抵押权的保护是必要的，但是《担保法》第49条所设定的告知义务并不应当成为转让合同生效的条件。因为一方面，告知义务本身并不是要取得抵押权人的同意，即使抵押人提前告知，抵押权人也无权阻止抵押人转让抵押物。另一方面，告知只是履行抵押合同中的附随义务，它不应当影响到转让合同的效力，至于在告知以后，抵押权人有权要求抵押人提供另外的担保以及以价款清偿债务等，也与转让合同的效力没有必然的联系。事实上，法律要求要求抵押人在转让抵押物时，通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，其目的在于方便抵押权人对抵押物行使追及权，无论抵押物流转到何人之手，抵押权人都有权利行使抵押权，以拍卖抵押物的价值优先受偿。同时告知受让人转让物已经抵押可以补充登记公示。
第二，关于抵押权人可以要求抵押人提供相应担保的问题。根据《担保法》第9条第2款的规定，“转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物”。我认为这一规定并不妥当。抵押人转让抵押物很难充分考虑到抵押权人的利益，如果抵押人转让的价款过低，又不能另外提供的财产作为担保，抵押权人能否请求转让合同无效呢？如果抵押权人有权请求转让合同无效，那么他是以抵押人不能提供另外的财产作为担保为由而要求确认无效？还是以抵押人侵害了其抵押权为理由，要求确认其无效？显然，由于抵押人的转让行为本身是符合法律规定的，不能说转让行为侵害了抵押权人的抵押权，而只能说抵押人未能提供另外的财产作为担保，从而损害了抵押权人的利益，而要求确认合同无效。但是从合同上来看，以此作为理由而要求确认合同无效的理由并不充足。因为他本身并不是合同生效的前提条件，而只是抵押人事后所从事的行为。严格地说，抵押人不提供相应的担保，是抵押人在转让抵押物以后事后从事的行为，抵押权人只能针对该行为而提出请求，要求抵押人提供相应的担保，但不能以抵押人不提供相应的担保为由，请求确认合同无效。既然抵押人在转让抵押物时不需要征求抵押权人的同意，因此其转让抵押物时，抵押权人无权阻止，那么，在转让以后以抵押人不提供相应的担保为由，请求确认合同无效，也为时已晚。
如果抵押人在转让抵押物以后，受让人已经取得抵押物的所有权，并且已经登记办理了过户手续，但由于抵押人未向抵押权人提供另外的财产做担保，则抵押权人可以请求确认该转让行为无效，已经移转和交付的所有权将恢复原状，受让人负有返还的义务，这对受让人也未必是公平的。因为如果转让合同的效力以及受让人能否取得所有权，都取决于抵押人在转让后是否提供另外的财产做担保，这实际上是由作为转让人的抵押人单方面来决定是否使该转让行为生效，受让人完全处于一种被动的状态。假如受让人支付了合理的对价，在转让中并没有过错，而因为抵押人没有向抵押权人提供另外的担保或以价款提前清偿债务，而导致转让合同无效，抵押人没有足够的财产赔偿损失，受让人将会蒙受不必要的损失。事实上，虽然抵押物转移，所有权的主体变更了，但是抵押物本身还是存在的，抵押权也没有变化，抵押权没有受到侵害，也就没有理由要求抵押人另外提供担保。
第三，关于抵押权人有权要求抵押人提前清偿所担保的债权。有观点认为，允许抵押人可以在不经过抵押权人的同意的情况下转让抵押物，是因为抵押人转让抵押物时可以获得一定的价款，对这些价款可以实行物上代位。我认为此种情况不是物上代位，而是提前实现抵押权的规定。因为抵押权作为一种担保物权是一种期待权，它须俟债务人未履行债务方可行使，此期间的期限利益归于抵押人，就抵押人而言，他当然有权放弃期限利益而提前实现对方之抵押权，从而提前清偿债务，而法律要求提前清偿债务，不仅不属于物上代位而且也剥夺了抵押人的期限利益。[34]事实上，抵押物的物上代位性是指抵押权合法设立并产生适法效力之后，当抵押物遭到损害，其实物在存在形态上发生变化，或者实物的物理形态不复存在而转换为交换价值，抵押权的效力可以延及于其它形态存在的实物或者交换价值。由于在转让抵押物的情况下，抵押物的存在形态没有任何变化，抵押权也没有遭到损害。所以也就不存在抵押物的物上代位问题，要求债务人以抵押物转让所得的价款提前清偿债务，损害了债务人的期间利益，法律上不应当支持。
综上所述，我认为，在抵押关系中应当肯定抵押人对抵押物的处分权，他有权将抵押物自由转让给他人。同时也要承认抵押权人与其他物权人一样的追及效力，抵押权人应当对抵押物享有追及权，这就意味着在抵押期间，抵押人将抵押物转让给他人，并不会影响抵押权的效力。抵押权不因抵押物的分割、转让而受影响。[35]所谓追及效力，是指物权的标的物不管辗转流通到什么人手中，物权人都可以依法向物的占有人追索，主张权利。对于物权的追及效力，学者常常称之为追及权。抵押权人应当对抵押物享有追及权的原因在于，一方面，抵押权为物权，任何物权都具有追及的效力，抵押权也不例外，因此在性质上具有物权的追及力。依此追及力，抵押物所有权纵经让与，抵押权人在原则上仍得追及抵押物的所在，对其现在的所有权人主张抵押权。[36]另一方面，只有赋予抵押权一种追及的效力，才能充分保障抵押权人的利益。这就是说，在赋予抵押权人一种物权的追及权以后，法律虽可以要求抵押人在转让时，应当向抵押权人告知抵押物转让的情况，但如果转让抵押物的价款明显低于抵押物的价值的，抵押权人不必要求抵押人提供相应的担保和要求抵押人将价款向抵押权人提前清偿所担保的债权，而可以直接行使追及权，只有在不能追及的情况下，才可以采取上述措施。
当然，抵押权人追及权的行使要受到善意取得的限制，追及的效力将被善意取得否定。这就是说，抵押权人能否向第三人追偿取决于第三人受让时，在主观上是否是善意，是否交付合理的对价等。在决大多数情况下，由于抵押权的设立需要登记，受让人与让与人从事交易时，无论转让人是否告知抵押物是否设立抵押，他也应当查阅登记，并从登记中了解转让的抵押物已经抵押的事实。如果第三人在得知抵押物设立抵押以后，仍然受让该财产，则意味着他自愿接受了一种将来可能受到抵押权人追夺的风险，他自愿承受这种风险，法律没有必要进行干涉。但是在某些情况下，受让人在订立转让合同时，可能不知道或者不应当知道转让得抵押物已经设立了抵押，在此情况下受让人主观上是善意的，这些情况包括两种：一是转让的抵押物并没有登记，而转让人又没有告知抵押物已经设立抵押的情况；二是由于登记机关的错误等原因而造成登记的材料中没有对抵押物的情况予以记载，而抵押人又没有向受让人批露抵押物已经抵押的情况。如果受让人在受让财产时主观上出于善意，则抵押权人无权向受让人追及，要求受让人返还财产。
在受让人善意取得抵押物的情况下，有一个新问题需要讨论：由于受让人善意取得抵押物，可以对抗抵押权人的追及，抵押权人因而丧失抵押权，对该损失应当如何进行补救？我认为只有在这种情况下，法律才能要求债务人另外提供担保或者以转让所得合理价款提前清偿或提存。由于抵押权本身属于物权，而以转让所得合理价款提前清偿或提存针对的是货币形式，另外要求债务人另外提供担保，需要债权人对债务人提出请求，经过双方合意才可能达成新的抵押合同，这在实质上就把对债权保障的抵押权转变成了仅仅具有债权效力的保障形式，大大降低了对主债权的保障作用。也就是说如果不能达成新的抵押合同，或者抵押人拒绝以所得价款提前清偿或者提存，法律不能象对待抵押物那样，不需要得到抵押人或债务人的同意，就可以径直拍卖抵押物并以所得价款优先清偿所担保的债权。为了弥补上述不足，法律是否可以考虑采取以下措施：其一是强制保证。在抵押物是由第三人提供的情况下，如果债权人要求以所得价款提前清偿、提存或者提供新担保的请求遭到拒绝，该第三人可以成为债权人的法定保证人，与债务人承担连带责任，以其全部责任财产担保该债权。其二是强制抵押。在债务人拒绝以所得价款提前清偿、提存或者提供新的担保的情况下，经债权人提出申请，可以不经过当事人双方合意达成抵押合同，可以在债务人或者抵押人的财产上设定抵押。
六、关于抵押权的实现
关于抵押权与普通债权的关系，如果在债务人不履行主债务时，抵押权人不实行抵押权，而要求法院就债务人的一般财产申请强制执行，此种做法是否妥当在学理上也存在不同的看法。从各国立法来看，主要有两种观点：一是选择主义，根据这一观点，如果主债务人不履行债务，则抵押权可以在实行抵押权与申请执行债务人的一般财产之间进行选择。他既可以要求拍卖、变卖抵押物，就卖得的价值优先受偿，也可以不实行抵押权，而依法申请法院以债务人的其他财产强制执行；二是先行主义，根据这一观点，抵押权人在债务人不履行债务时，应先实行抵押权，如果仍不能使债权获得全部清偿时，才能依法对债务人的其他财产申请强制执行。[37]在我国，有许多学者认为，由于抵押权是抵押权人享有的权利而不是其义务，该项权利可以行使，也可以抛弃，所以抵押权人可以自由抛弃其抵押权，而不应受他人干涉，因此，在主债务人不履行债务的情况下，抵押权人完全可以不实行抵押权，如果抵押权人不行使抵押权，就是放弃了其优先受偿权。他可以以普通债权人的身份的就债务人的其他财产申请法院强制执行，债务人不得提出异议。[38]
我认为，选择主义的观点显然是值得商榷的，尤其是要求首先参与债务人的一般责任财产的分配，同时也不放弃就抵押物优先受偿权利的做法是不合适的。其原因在于：
丙乙
欠丙100万元
欠乙100万为乙提供抵押
丁欠丁100万元甲（债务人）的房屋戊（第三人）的房屋
价值200万价值100万元
即使在债务人自己提供抵押物的情况下，抵押权人也可以因为随意选择行使抵押权或就债务人的一般财产要求强制执行，给债务人的其他债权人造成损害，以下图为例：
丙乙
欠丙100万元
欠乙100万为乙提供抵押
丁欠丁100万元甲（债务人）的房屋甲的房屋
价值200万未提供抵押价值50万元
从上述例子可以看出，如果抵押权人享有选择权，而抵押物的价值较大，债务人的一般财产又不足以清偿全部债务，在此情况下，抵押权人的债务几乎可以获得足够的清偿，而普通债权人却不能够以其债权的比例参与对一般财产的分配。换句话说，普通债权人能否以其债权的比例参与对一般财产的分配，取决于抵押权人是否首先行使其抵押权。由此可见，抵押权自由选择主义实际上破坏了债权人平等主义。尤其是在债务人破产的情况下，如果采取选择主义，对债务人的一般债权人是极为不利的。因为在破产的情况下，抵押权人基于其抵押权对抵押物享有别除权，如果抵押权人可以先对债务人的一般财产申请执行，再不能满足其全部债权时，再对抵押物实行抵押权，那么就意味着抵押权人可以行使别除权，也可以不行使别除权。如果抵押权人不行使别除权，也必须要为其保留别除权，这样一来，破产程序就会遇到很大的障碍，破产清偿还债程序也很难正常进行。
总之，我认为，我国法律不能采取选择主义说，而应当对抵押权人实行抵押权实行限制，这就是说，如果在债务到期以后，抵押权人可以首先实行抵押权，也就是说可以首先拍卖或变卖抵押物，以拍卖或变卖的价值优先受偿，不足的余额再以一般债权人的身份参与对债务人一般责任财产的分配。如果抵押权人不行使抵押权，而要求以债务人的一般财产申请强制执行，只有在债务人提供抵押物的情况下，才能视为抵押权人自愿放弃抵押权，抵押财产之上所存在的负担将会解除，该财产应当作为债务人的一般财产参与分配，如果是第三人提供抵押物，因为抵押权人放弃抵押权将会对一般债权人造成损害，所以一般债权人有权对此提出异议。
另外，如果一般债权人不仅对债务人的一般财产申请强制执行，而且对已经设定抵押的财产申请强制执行，该项请求在法律上是否能够成立？我认为，从法律说债务人是可以对已经设定抵押的财产申请强制执行的，提出该项请求也是可以的，问题在于抵押权人是否明确抛弃了抵押权，如果抵押权人已经抛弃了抵押权，则该抵押财产自然可以作为一般财产参与分配。如果抵押权人并没有明确抛弃抵押权，仅仅只是未及时主张抵押权，不能视为抵押权人已经放弃其抵押权。如果抵押权人没有及时行使抵押权，而该抵押物由抵押人做出了处分，或者由一般债权人受偿，在此情况下，抵押权人有权行使追及权，这正是抵押权物权效力的具体体现。[39]
七、一般抵押权与法定抵押权
承揽人的法定抵押权仅适用于工程竣工以后，而发包人未支付工程款的情况。这就是说，在建筑工程合同中，发包人在工程建设完成以后，对竣工验收的工程应当按照合同约定的方式和期限进行工程决算，支付价款，在向承包人支付价款后接受工程。而承包人一旦收到工程价款即不得再继续占有该工程，而应当将该工程立即交付给发包人，发包人也应当接受该工程。在发包人不按期支付价款的情况下，承包人尚不能立即将工程折价或申请拍卖，而应当催告发包人在合理期限内支付价款，如果发包人已经支付了价款，则承包人便不得再行使法定抵押权。当然，由于发包人逾期支付价款，承包人也可以请求其承担违约责任，如支付违约金、支付逾期利息等，但无论如何不得直接行使法定抵押权。
由此可见，我国《合同法》规定的法定抵押权只限于建筑工程承包，而并不适用建筑工程承包以外的承揽关系。所以如果承揽人在从事一般的加工承揽合同中，因为定做人逾期不支付价款，承揽人不得享有法定抵押权。当然，有些学者对此提出了批评，因为在一般承揽中，“承揽人的劳动价值并不比不动产的加工等承揽小，而且往往要更大一些。况且，在承揽工作中，承揽人常常要提供一些原材料，但承揽人在定做人不支付报酬时，却不能行使留置权，这对承揽人明显不公。”[42]这一观点不无道理，但是应当看到，由于承揽合同范围较为广泛，如果允许一般承揽合同的承揽人都可以享有抵押权，则抵押权的范围就未免过于宽泛，更何况在一般承揽合同中，如果定做人不支付价款，承揽人可以享有留置权。根据我国《担保法》第84条，“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”可见，一般加工承揽可以适用留置权，法律不必要在一般加工承揽中另设法定抵押权。
法定抵押权的标的为已经竣工的工程。承揽的工程是由发包人发包给承包人完成的，从法律上来看，工程的所有权一般都属于发包人，但工程由承包人占有，如果该工程属于第三人所有，是否可以成立法定抵押权，值得研究。如发包人受第三人的委托，与承包人订立工程建设合同，合同明确规定工程的所有权属于第三人，则承揽人不得以第三人的财产行使法定抵押权。当然承包人有权要求直接与第三人订立合同。
需要指出的是，此处所说的工程必须是竣工验收合格的工程，因为只有在竣工验收合格的情况下，发包人才应当按照约定，支付工程价款。如果工程验收不合格，发包人不仅有权拒绝支付工程价款，而且有权请求承包人承担违约责任。在此情况下，承包人当然无权享有并行使法定抵押权。
关于《合同法》第286条所规定的法定抵押权，是否可以称之为法定留置权，对此学术界也有不同的看法。许多学者认为，该项规定实际上是对法定留置权的规定。我认为这一观点不无道理，因为留置权也大多是在承揽合同中发生的，它是指一方按照合同约定占有对方的财产，并为对方从事修理、保管等行为，对方不按照合同约定支付价款，并超过约定期限的，占有人有权留置该财产，并可以以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先受偿。但我认为《合同法》第286条的规定，不宜称为法定留置权，因为，一方面留置权本身都是法定的，不存在约定的留置权。另一方面，留置权通常以动产为标的，而建筑工程作为不动产，不得作为留置权的标的。当然，应当看到，法定抵押权十分类似于法定留置权。
在法定抵押权和一般抵押权同时并存的情况下，应当由哪一种抵押权优先受偿，对此存在着如下不同观点：第一，一般抵押权优先说。此种观点认为，法定抵押权并没有经过登记，没有实行公示，因此第三人很难知道，而一般抵押权大多经过了登记，所以根据我国《担保法》第54条规定，“抵押物已登记的先于未登记的受偿”，应当由一般抵押权优先。第二，法定抵押权优先说。此说认为，法定抵押权应当优先于一般抵
