虽然我国《物权法》《担保法》等现行立法已明文禁止土地承包经营权的抵押，但在学界一直存在着广泛争论，尤其是中共十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》( 后文简称《决定》) ，更将该问题推上了风口浪尖。《决定》指出，完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利，扩大农村有效担保物。在此情形下，我们有必要重新审视现行立法土地承包经营权不得抵押这一规定之合理性。笔者不揣浅薄，欲就该问题一抒管见，以达抛砖引玉之效。
一、土地承包经营权抵押: 法律与现实间的紧张关系
土地承包经营权是指权利人依法对其承包地( 林地、耕地、草地等) 享有的占有、使用和收益的权利( 《物权法》125 条) 。以取得方式为标准，可将土地承包经营权分为以家庭承包方式取得的土地承包经营权和以招标、拍卖和公开协商等方式取得的土地承包经营权。根据《农村土地承包法》第49 条，通过招标、拍卖和公开协商等方式取得的土地承包经营权，经依法登记并取得相关的权利证书，可以依法采取转让、出租、入股、抵押等方式流转。因此，对于此种土地承包经营权的抵押不成问题，本文也不予赘述。而笔者在文中所谈论的仅为以家庭承包方式取得的土地承包经营权，为行文便，后文简称为土地承包经营权。
( 一) 现行法的禁止
我国现行立法对土地承包经营权的抵押是明确禁止的。《物权法》第128 条规定: 土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。而《农村土地承包法》第32 条指出，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让等方式流转。两条条文都不约而同地避开了抵押二字。如果说这只是立法上有意识的避而不谈，以期法官在个案中行使自由裁量权，那么以下规定却明确禁止了土地承包经营权的抵押。法释【2005】6号第15 条规定，承包方以其土地承包经营权抵押的，应当认定无效。该条通过否认合同的效力表明了司法实践对抵押行为的否定态度。《物权法》第184 条列举了几类不得抵押的财产，其中就包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，①虽然有但法律规定可以抵押的除外，但通过解释可知该但书对象仅是上述的以招标、拍卖和公开协商等方式取得的土地承包经营权。
( 二) 实践对现行法的突破
任何具体制度本身都不具有超然的合法性，都必须以服务人类为其合法性根据，而人们对某一制度服从与否又转而印证其是否具有合理性。通过多年来学者们的调研报告及权威媒体的报道，土地承包经营权抵押虽为法律所禁止，但已被社会实践突破。
近年来，各地不断出台土地承包经营权抵押贷款的政策。2008 年10 月中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合颁布的《关于加快推进农村金融产品和服务方式创新的意见》; ②2009 年6 月湖北天门市政府颁布的《天门市农村土地经营权抵押贷款方案( 试行) 》; 2009 年9 月浙江嘉善县政府颁布的《嘉善县土地承包经营权流转抵押贷款管理办法( 试行) 》; 2009 年11 月江西万年县政府颁布的《万年县农村土地承包经营权抵押登记管理办法( 试行) 》; 2009 年11 月四川成都市政府颁布的《四川省成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法( 试行) 》; 2011 年9 月重庆江津区政府颁布的《江津区农村土地承包经营权抵押登记办法( 试行) 》。正是因为存在土地承包经营权抵押的现实需求，才会有诸多政策相继出台。
综上所述，土地承包经营权不可抵押这一法律规定不但已被各地出台的政策所架空，而且也不符合广大农民的意愿，合理性殊值怀疑，现行立法与社会实践之间呈现出愈演愈烈的紧张关系。
二、理论与现实的诉求: 土地承包经营权抵押开禁
( 一) 土地承包经营权抵押开禁的理论意义
《物权法》于第三编用益物权项下专章规定了土地承包经营权，明确了其物权性，却同时限制了其抵押。笔者不禁产生疑问，用益物权是否可以用于抵押，或者说，用益物权是否具有处分①权能? 对此学界有不同观点。一种观点认为，用益物权的权利内容仅为对标的物的占有、使用、收益，不包括法律上的处分，因为《物权法》第125 条只规定了承包人对承包地享有占有、使用及收益的权利。另一种观点认为，权利人对用益物权的标的物没有处分权，但是有权处分其用益物权。
上述两种观点表面上存在分歧，实则殊途同归，关键在于必须先厘清处分权所作用的对象。在我们谈论用益物权是否具有处分权能时，往往混淆了两个概念，一是作为用益物权客体的土地( 土地所有权) ，二是用益物权本身。相应地，处分也有两层含义，一是处分土地所有权，二是处分土地所有权上负担的用益物权。根据《物权法》第125 条，土地承包经营权人依法对其承包的林地、耕地、草地等享有占有、使用及收益的权利，该条中明确指出占有等行为的客体是土地本身。因此，即便没有规定处分权，也只能说明承包人对土地( 土地所有权) 没有处分权，并不当然说明对其上附着的土地承包经营权没有处分权。
三、釜底抽薪: 立法论视角下的制度构建
欲在立法论层面上构建土地承包经营权抵押制度，最关键的一步当然是修改现行法上明确禁止土地承包经营权抵押的条文，但是，基于法律体系内在的牵连性，仅仅开禁抵押尚未足矣，仍需修改相关条文与补充配套制度，为土地承包经营权抵押贷款创造一个切实可行的制度环境。依笔者管见，主要应包括下述几个方面:
( 一) 放开土地承包经营权流转的限制
据调查表明，有很多农民都认为耕地使用权不可以抵押，不仅仅因为他们认为土地使用权是集体的，而不是个人的; 而且因为以为土地使用权价值不高，抵押出去也没人要。土地承包经营权价值不高，不仅使农民丧失抵押贷款的积极性，而且即便抵押，所贷得的款项亦极为有限，导致土地承包经营权融资功能大打折扣。而土地承包经营权之所以价值不高，关键一个因素就是其流转受到限制，财产如不能转让，则其价值将锐减。
在一次关于土地承包经营权抵押贷款的问卷调查中，被调查的金融从业人员中有66. 57% 的人认为，农村种养殖业经营风险大，贷款风险不易控制，而贷款风险很大程度就表现为目前土地承包经营权的变现性较差。金融机构如果开展土地承包经营权抵押贷款业务，当债务人未能按约定归还本息时，抵押权人有权将抵押财产变现并优先受偿，但根据《担保法》第53 条和《物权法》第195 条，变现方式只有折价、拍卖、变卖三种。若金融机构以土地承包经营权折价受偿，则与金融机构不得自营不动产业务( 《商业银行法》第42 条) 这一禁止性规范冲突; 若金融机构将土地承包经营权拍卖、变卖受偿，却又面临难以变现的难题。最终，不仅金融机构会因收不回贷款而承受损失，而且土地资源也因闲置而荒废，有损社会公益。正是因为土地承包经营权抵押贷款业务存在如许风险，金融机构往往不愿开展此类业务。① 当然，抵押贷款的放贷人并不只限于金融机构，私人间抵押放贷理论上也是可行的，但是，农民的熟人通常是经济水平相似的农民，不具有成为放贷人的经济条件。况且，实践中在面临亲友借钱时，乡土社会中的居民借口搪塞的情形并不罕见，原因在于乡土社会中存在较强的人情约束机制，当债务人逾期未偿还贷款，碍于情面债权人不好催促，当债务人已丧失偿还能力时，债权人也不愿冒天下之大不韪变现土地承包经营权优先受偿，否则会招致骂名。
有鉴于此，在制度重构时仅仅开放土地承包经营权抵押尚为未足，欲解决上述症结，最佳方案莫过于适当放松对土地承包经营权转让的限制。《农村土地承包法》第41 条规定，土地承包经营权转让须符合下列条件: 转让人有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源; 经发包人同意; 受让人是从事农业生产的其他农户( 并不限于本集体经济组织内的成员) 。易言之，当债务人不能还款时，抵押权人拍卖、变卖土地承包经营权也必须受限于以上条件，而通常情况下，债务人( 转让人) 如有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，又岂会不能偿还债务? 因此，该条规定实际上是限制了土地承包经营权的变现性，如果想构建土地承包经营权抵押制度，该条亟待修改。关于设立上述三个限制条件，其理由分别是:( 1) 转让人有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源旨在防止转让人随意转让以后，因失去土地难以生存; ( 2) 经发包人同意是因为受让方是否有主体资格及承包经营能力直接关系承包义务的履行，应由发包方审查; ( 3) 受让人是从事农业生产的其他农户则是为保证土地的农业生产用途。而笔者在上文对此均一一评析，可见当前环境下这些限制是不必要的。
综上所述，土地承包经营权由于其流转受限导致金融机构对该类业务持抵触态度，而做出这些限制的立法理由也难以成立，为了制度构建的顺利，有必要修改《农村土地承包法》第41 条，取消以上限制。
( 二) 完善土地承包经营权登记制度
我国《物权法》对不动产物权变动原则上采取登记要件主义，然第127 条却规定: 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，这表明《物权法》对土地承包经营权的物权变动模式采取了意思主义，其立法理由谓: 如果土地承包经营权不经登记则不具有物权效力，不符合我国农村特点，不利于维护农民的合法权益。而且，土地承包经营权具有很强的公示性，不以登记为必要。[15]( p379) 学界对此也有持赞成观点，认为该变动模式切合我国农村熟人社会的具体情况，而且登记要件主义在实行上面临困难。
四、结论
改革开放以来，经济与社会的高速发展与变化已凸显出现行法律制度对土地承包经营权禁止抵押的规定具有滞后性，不能适应现实的需求。不论是理论或是实践都已证明，当初禁止土地承包经营权抵押的理由在当今的社会背景下并不成立，相反，各地的抵押试点与民意调查反映出民间对土地承包经营权抵押开禁的殷切祈盼。纵观我国土地承包经营权流转的立法史，本是一个动态的过程，既然当初可以全面禁止到有条件流转，如今在条件成熟、理由充足的情况下当然也可以逐步放开。本文从实践经验及现实效果的角度分析了土地承包经营权抵押的必要性，揭示出其具有深远的现实意义，不仅可以为农民融资提供更多渠道，扩大农业生产，而且有助于打破城乡二元对立，加速城镇化进程。当然，本文也存在部分局限，即对必要性的部分着墨过多，而在论及制度构建的具体措施时仅点到即止，一是限于主题与篇幅所限，对该部分内容不可能事无巨细，二是因笔者知识水平之故，有一些想法尚未成熟。总而言之，土地承包经营权抵押制度构建既有利于保护农民的利益，更可以推动我国经济发展，其开禁已是大势所趋，至于具体的制度构建，虽有大致框架，但仍需细细雕琢。
