[摘 要]农村土地承包经营权在物权法草案的设计中定性为用益物权，为了避免与现行法律和政策的太大冲突，该法在土地承包经营权上对现行土地承包经营制度中的弊端没有太大动作。而现行土地承包经营制度存在着的弊端是非改不可的，但改有个根本原则是不能触动的——农村土地的集体所有，所以需要在坚持这一原则的前提下另辟蹊径——从承包经营权的主体突破，尝试新的土地集体所有权的实现形式。
[关键词]土地承包经营权 承包权主体 物权法草案
“三农”问题随着李昌平书记的一声呐喊日益成为举国上下关注的焦点问题，在这样的大背景下起草物权法，农村土地问题就成了避无可避的问题。在农村社会保障体系尚未建立的情况下，土地仍然是农民安身立命的根本，因此土地制度设计的合理与否直接关系着农民的生存、生活。现行的农村土地集体所有制度、家庭承包经营制度有其历史的合理性，但也存在着种种弊端，有必要进行制度上的创新。为保持制度的连续性以及新制度的可行性，制度创新需要一个渐进的过程，所以对当下农村土地制度的创新，笔者认为在坚持土地集体所有与承包经营的两个原则下进行的改革阻力是比较小的。从这一立场出发，笔者在检讨了物权法草案在土地承包经营主体制度上的局限之后，提出了一点制度设计上的思考，期能对农村土地问题的解决有所助益。
一、物权法草案在土地承包经营权主体设计上的缺陷
（一）土地承包经营权主体不能直接依据物权法（草案）确定
土地承包经营权主体是土地承包经营权的现实载体，只有明确了主体，土地承包经营权之上的利益才能清楚归属，法律保护的对象才能确定，保护对象确定了才能具体设计合理的保护方法。土地承包经营权作为一项基本物权在物权基本法中却得不到完整的规范，不能不说是一大遗憾。如果说是为了与现行法相衔接，则这一设计缺陷也情有可原，但从法律发展的角度，物权立法应该力图革除现行法上不合时宜的规定而不能一味迁就。
（二）物权法（草案）没有修正现行法律在土地承包经营权主体规定上的缺陷
物权法（草案）没有直接明确土地承包经营权的主体，而是采用法律援引的方式依据现行法来明确，如此则现行法在土地承包经营权主体设定上的缺陷被物权法（草案）完全“继承”了。现行法（主要指“土地承包法”）就土地承包经营权主体的规定存在以下缺陷：
1.以集体经济组织内的农户（以家庭为单位）作为土地承包经营权主体引发的法律条文间的冲突。土地承包法第十五条确定了这一原则，而这一规定与该法第五条第一款的规定“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”相冲突，前者是以“户”为单位而后者则是以“个人”为单位。
2.以集体经济组织内的农户（以家庭为单位）作为土地承包经营权主体引发的实践中的问题。“首先，农户的范围难以界定。在我们现实生活中，户是一个不确定的概念，人员的变化，家庭的分立，婚姻状况的改变，都可以使得家庭处于不断的变化之中，昨天的户也许今天已经不是户，昨天的一户也许很快就会变成两户。这在承包经营法上如何确定？几个人才算一户，这几个人是否必须要有血缘关系？主体如此变化无常，则如何保证承包经营权能够30年不变？…… 第三，正是由于把家庭作为承包经营权的主体，而忽视家庭成员作为集体经济组织的成员应该享有的权利，使得妇女的承包经营权得不到保障。当妇女离婚后，她就无法得到承包经营权。这是现在农村中最为普遍存在的现象之一。”
3.以集体经济组织内的农户（以家庭为单位）作为土地承包经营权主体引发的理论上的难题。“如果以家庭作为承包经营权的主体，在理论上很难解释为什么同样是作为承包经营权的主体，但不同农户承包的土地面积不同。”
4. 以集体经济组织内的农户（以家庭为单位）作为土地承包经营权主体与生产力发展的矛盾。人多地少是我国的国情，村集体所有的土地面积极为有限，有限的土地要分给若干个家庭，分的结果就是大块土地的“条块”化——每户分得小块土地。而现代化农业生产的一个标志就是机器耕作，面对一小块一小块的土地机器无用武之地——一不小心就开到别家田地引起纠纷。这种过分分割土地的承包方式是不利于现代技术在农业上应用的，对农业生产力的发展是一个极大的障碍。
5.集体经济组织以外的单位或者个人只能承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地不利于外部资金流向农村，而农村自身又缺乏必要的资金，结果致使土地资源不能实现效益最大化。
二、土地承包经营制度的创新
（一）农村集体所有的土地之土地承包经营权主体不再限制为农村集体经济组织成员
现行法律对土地承包经营权主体有较多限制，集体经济组织成员以外的人难以投资土地，大量资本无法流向农村，土地作为一种珍贵的稀缺资源无法通过市场实现资源的最优化利用。取消主体资格限制可以消除上述弊端，这里的前提是土地承包者只能取得土地承包经营权而不能取得土地所有权，土地所有权只能由农村集体经济组织享有。
（二）农村集体土地发包采取招标投标方式，并且发包需全体村民的三分之二以上同意。 农村集体经济组织成员在同等条件下可以优先承包经营土地
农村土地的发包不以每户或使每个成员为单位平均分配土地经营，而是将土地只作大块分割甚或整体发包。发包与承包采取招标投标的方式公开进行，以期能让土地发挥最大效益的人开发利用土地。为吸引土地上的投资，必须保证的就是投资人亦即土地承包经营权人的收益。现今我国农民面临“负担”过重的问题，主要的根源不在于土地不能产生收益，而在于土地上的收益被太多的“人”瓜分了，留给农民——土地承包经营权人真正的土地上的生产者的收益太少了。
如果没有主动承包者，可以以集体组织的名义经营，雇佣劳动者耕作然后对土地上的收益依各集体成员享有的土地份额进行分配——这就涉及到农村土地集体所有的实现方式问题了：为什么要确定各集体成员享有的土地份额？土地份额如何确定？设计如下：
（三）农村土地集体所有权折合成股份分配给集体经济组织各成员
现今的集体所有制的问题在于，集体所有权“主体虚位”也就是“农民经常抱怨的：所谓集体所有就是大家都有，只有农民个人没有。” 这一问题的根源在于集体土地所有的实现方式出现了偏差。如果在坚持土地集体所有的前提下通过所有权实现方式的变通，或许有可能让农民切实感受到集体所有可以带给他们好处——股份制有可能实现这一功能。通过将土地折合成等额的股份然后按照集体组织成员的人头进行平等分配，如此集体成员人人都可以以其股权享有土地经营收益，享有土地经营处分的话语权。集体所有以股份的形式可以让农村集体组织成员感受到对于土地农民人人都有份。但是为了保证土地的农村集体所有，需要对该股份进行一定的限制：该股份不得转让。农民依据该股份享有土地上的部分收益权，也即农村集体组织处于土地的所有人地位，其将土地发包给土地承包经营者，土地经营的收益农村集体依其所有人地位和土地承包经营权人分享收益，至于收益分配比例则由双方进行协商。集体组织分得的收益最总案集体组织成员享有的份额分配到各成员手中。即便农村集体组织成员不直接参与田间劳动仍然可以依其股份享有部分收益——农民的生存得以保障，如果在此基础上还想过更好的生活他可以参与田间劳动获得劳动收入也可以进城打工赚取外快。如此一来土地就避免了被条块化分割——农民不种地也可以有收益所以就不必每个农户都分得承包土地，土地被整体或者大块承包可以适应当前生产力发展的需要，农业生产力提高后，土地上的毛收益就可能增加，集体组织农民的收入也就有可能增加。国家对此要负起的责任在于确定合理的税率，确保土地承包经营权人以及农村集体组织的收益，杜绝“乱收费、乱摊派”。
三、小结及几点讨论
注释：
3. 《论土地承包权——以我国〈农村土地承包经营法〉为中心展开》[J]，宋 刚，《法学》2002年第12期。
4. 同上。
5. 在农村社会保障体系尚未建立完善的情况下，土地是农民安身立命的根本。一旦放弃了土地承包经营权，他们的生存都可能成为问题，所以一般来说农村家庭一般很少主动放弃土地承包经营，如此则可能家家都要求承包土地，结果就是土地的条块化。
6. 《让农民变为“股民”的法律思考》[J]，陈晓敏，《理论月刊》2003年第四期。
