[摘 要]土地承包经营权作为一项关系到亿万农民切身利益的民事权利，其立法规范问题争议很大。有些问题的取舍可以在具体设计中进一步探讨，有些关乎价值取向的基本问题，我们必须科学的坚持。这里提到的两个前提，一个是法学体系和法律体系对来自不同领域观点的统筹作用，这是从方法论的角度探讨；一个是土地承包经营权概念改造的必要性，用农用地使用权取代，这是物权法概念体系的科学性要求的出发点。在此前提下，对农用地使用权设立时间规定为自农用地位置确定时设立，这是物权公示的另一种方式，更利于对农民的保护。
[关键词]法学体系 法律体系 统筹作用 土地承包经营权 农用地使用权 生效时间
自从民法典制定纳入到立法日程以来，具体民事制度的设计，便引起各方的关注，毕竟，新中国成立以来的第一部民法典，其意义不仅是法律体系的完善，也凝聚着整个社会民主建设的成果。如果说当初《民法通则》的制定被西方国家誉为中国公民的“权利宣言书”，那么民法典，借用马克思的一句话，是“人民自由的圣经”。正因为太多的人对其寄予厚望，具体制度的设计自然争议颇多。而关系到中国人口70%的农村土地承包经营权作为一项民事权利纳入民法典，必定引来更多的设计争议 ，这是不可避免的，并且是有益的。但是，有些前提问题或者说基本的价值取向问题，我们还是应该科学的分析，避开或者简单的否定，对具体进一步的制度设计是不负责任的。下面拟就两个前提作出分析。
第一、法学体系和法律体系对来自不同领域争议的统筹作用
中国农村的土地立法问题，对于一个拥有9亿农民的国度而言，其意义已经远远超出了法学的范畴，进而引起经济学界、政治学界乃至社会学界的广泛关注。因此，立法面临的争议，也必然空前激烈。不同领域的专家，从自己的学科领域出发，中肯的提出立法中应注意的问题，这些建议，无疑对立法的科学性，起到重要的完善作用。但是，由于学科体系的差异，学者提出的建议有些无法与我们的法学体系相协调，即使是一些相当好的建议，也不可能直接纳入，必须经过一定的改造，使之与法学体系相协调。鉴于此，各个学术领域对农村土地问题的调查、设想，只能作为立法者事实判断的材料，要想在立法中予以价值体现，必须经过法学概念、体系的改造。
作为民事基本法，从法律体系的角度，我们必须与宪法的规定相协调。宪法作为国家的根本法，具有“母法”的权威。从法律体系的角度看，是至高无上的。其他的部门法，是宪法麾下的忠实仆人。所以，不同领域的建议，不可能避开宪法，将自己的观点纳入民法典。这也应当是民法学者或立法者应该持有的一个基本原则。中华人民共和国宪法第六条第一款规定“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”第十条第二款规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”我们的土地承包经营权，在定性为私权，为民事权利的前提下，其制度设计必须和宪法关于公有制的上述规定相一致。哪怕学者对宪法的规定并不认同，但在宪法现实下，我们民法学者的任务是在尊重宪法现实的其始点上，去开始制度设计或者创新，毕竟，有些社会根本性的问题是一个政治问题，不是民法所能解决的，最终是政治家们去权衡的。经济界有学者提出以农村部分土地私有的改造来缓解现阶段制度设计上的困难，认为土地所有多元化是一种好的解决办法，“对整个土地产权的明晰化具有重大意义。因为土地私有权是土地最直接、最明晰的产权，当它的典型的行为方式作用于或辉映于国家、集体土地所有权时，国家、集体所有的产权才会真正地明晰起来，地方政府才能在在多元化经济成分的市场竞争中真正明确自己的定位，彻底转换职能，从而从根本上解决以上存在的问题。” ⑶这样的观点，在现阶段的立法中，显然是不现实的，因为我们的民事立法，是在现实的法律体系下进行的，不可能超越宪法。其他领域的观点，只能作为一种立法参考资料加以借鉴，是事实依据，而不是法律。按照孟勤国教授的观点，“法学者不仅应对国家和民族负有责任感，还应明白自己的职业使命。法学者不是革命者，法学者只是在现行宪政体制的框架下寻求公平与正义，而革命者总是以打碎现行宪政体制的方法重新安排公平与正义。……不认同公有制无异于不认同中国现行的宪政体制，不认同中国的宪政体制，大可不必谈论中国物权法。这不是设置政治禁区，而是说，如果有这样的学者，他应该先放下物权法而去解决宪政体制问题，正如拿破仑是从硝烟滚滚的战场回来后才制定法国民法典那样。” ⑷诚如斯言！
第二、“土地承包经营权”名称废除之理由
目前的学界，对“土地承包经营权”这一概念的不合理性，可谓已经达成共识。但怎样解决这一问题，民法学界主要有两种观点，集中体现在以梁慧星和王利明为代表的两部物权法草案学者建议稿中。梁慧星教授主持的建议稿以“农地使用权”取代“土地承包经营权”，认为土地承包经营权这一名称所指“其实质上确是一种债权，而不是物权” = ⑸，这项权利属于土地转承包人。王利明教授主持的建议稿使用的是“土地承包经营权”、认为“问题的关键并不在于名称，而在于权利的内容”。 ⑹
我们来看看学者提出的保留这一名称的几种主要的理由。“承包经营权已是我国法律、政策中使用率较高的词汇，并为群众所普遍接受，如果用较准确的法律概念‘农用地使用权’取代‘承包经营权’，必将导致农民心理的巨大变化，产生动荡，并且操作起来也很困难。” ⑺“土地承包经营权已为亿万农民所认知，改用任何一种名称，都可能被误认为土地承包经营权不再存续，从而引起农村土地承包关系的动荡。中国的普法教育还做不到告知每一个农民什么什么权就是原来的土地承包经营权。” ⑻“土地承包经营权是从我国农村基本经营制度———家庭承包制中产生的，它有着广泛的群众基础，也已经为广大农民和各级政府所接受，改变土地承包经营权的概念，将导致农民心理的不稳定，使农村社会发生振荡。……尊重历史、尊重现实，在农村土地承包经营立法中继续保留‘土地承包经营权’的概念，不失为明智之举。”⑼
综上，我们不难发现，学者保留名称的理由集中在两点上，一是为了操作的方便，“木已成舟”就保留下来。二是为了“稳定”，怕引起社会动荡。其实，稍加分析，这两种观点都是站不住脚的。
首先，的确如学者所说，“土地承包经营权”从改革开放以来，无论是从各种法规还是现实，都被广泛使用。从基本法到行政法规、政府规章，到农民手头的“合同”——如果签定了的话，这个名称可以说是大家都知道。但是，都知道或默认的东西不一定是好的、是科学的，因此是需要改造的。这里就涉及到成本问题。很多反对者也就是基于这种顾虑。其实是不必要的。我们听说过一个成语，叫“积重难返”，意思不说自明，不是不想返，是不能返！我们目前不是不能返，是不想返！开放至今，也不过二十几年。我们的法制建设，应该说是刚刚起步，很多东西本身就是亟待完善的状态。每一次立法，都是一个完善的契机，是社会关注法制建设者的责任。我们不能错过这种机遇，放弃这种责任。立法本身就有成本，是在所难免的，否则，突破旧创制新这种法律完善的思路又如何实现？土地承包经营权的规范，应该说到了一个重要的关口，我们千万不能错过这个机会。因为这次的立法，备受关注，不同以往。应该说，除了修宪，舍此其谁？作为基本民事权利载体的民法典，是我们多年民事立法和实践的结晶，该有的东西，不能留下太多的缺憾！况且，这种成本，也并不昂贵。对于其他土地立法文件，我们可以用司法解释的方法加以解决，也可以在物权法中用特别条款作出说明。
其次，关于“稳定”，的确重要，这是我们的基本国策之一。但学者应该理性的分析，而不应该以此“噱头”来唬人！这个名称的变换，真的会导致所谓的“社会的动荡”？很多学者在分析这一原因是都是相互引用，并没有提出令人信服的分析。提的最多的，是忧虑农民以为自己的权利被剥夺了，心理压力增大，进而引起动荡。其实，这是站不住脚的。第一，学者低估了农民的对权利理解和接受能力。上千年的一夫多妻制，比起才二十多年的“土地承包经营权”，根深蒂固之程度，自是不可同日而语。但就是因为不合世界民主的大潮，立法后短短数年，便销声匿迹。法律的强制固然是一个原因，女性权利意识的觉醒和对权利的理解与接受，也不能不说是一个重要因素。这种上千年的传统，能被民主和法律意识取代，昭示着一个真理：科学的东西是不难被接受的。农民的智慧，也不像大家想象中那样糟糕。其实，改革开放以来对土地利用方式的立法，大多是农民在实践中自己摸索创新出来的，被立法所采纳而已，并不是专家和立法者想出来的，他们顶多只给其取个名称或加以综合。第二，我们很多人低估了现代宣传的作用。随着国家对农村工作的重视，农村的基础设施的确发生了巨大的变化，收音机、电视等现代传媒的普及程度已经相当高。据统计，全国电视普及率，经济发达的地区，几乎100%，而不发达或欠发达的地区，大多在40%以上。而且，全国大部分地区的农民，由于娱乐设施的欠缺，看电视听广播的习惯也相当普遍。当关系他们自己切身利益的法规出台后，他们是更应该去关注的。况且，我们的基层政府，也会做一些分内的宣传解释工作的。第三，由于不清楚农民的现状，低估了农民的承受能力。当然，这是退一万步讲，即上述两种理由都不成立的情况下。在以前土地权利性质不明时，农民依然是配合着村集体和基层政府，在土地承包经营合同纠纷中，他们一直处于弱势地位。但他们只是通过论理的方式来解决问题，并没有出现动荡。并且，很多人也并没有把土地当作命根子，甚至在赋税过重的情况下，反而把土地权利当作一种负担。
所以，关于保留“土地承包经营权”并不是科学分析的结论。有些学者也看到了这一点，坚决主张对其进行改造。例如，有学者提出“在物权化改造过程中，光采取延长土地承包期一项措施是永远不够的，必须同时采取包括修正权利名称在内的更为彻底的改革措施。只有这样，才能从根本上转变农民和农村干部的观念，让农民和农村干部知道，土地的权利从内容到名称都发生了变化，从而为农民获得具有真正物权意义的土地权利打下牢固的思想基础。” ⑽因此，用“农用地使用权”取代“土地承包经营权”，不失为一种好的选择，一来符合传统的物权概念特征，二来与已无争议的“建设用地使用权”相呼应，最后也通俗易懂。
在对上述两个前提进行分析后，在坚持两个前提的基础上，笔者对农用地使用权设立的时间作进一步的探讨。
农用地使用权设立的时间，在实践当中，是至关重要的。我们大谈对农民的保护，但如何有效的保护，最终需要的是保护的途径。当一起权利侵害或纠纷发生后，对其进行救济的前提是此项权利是否存在，即权利是否已经合法有效的成立。我们已经承认，对农民进行物权保护比债权保护更为有利，但前提是物权已经设立。这就要求对此问题慎之又慎。因为目前很多村干部利用村委会之名，任意侵占农民土地。据有关报道，1986～1995年，全国净减少耕地7500万亩。农民土地权利受侵害的现状，令人担忧。随着改革开放的深入，农村土地的价值进一步增加，可以想见，侵害会进一步增多，而农民法律意识的增强，使得他们会更多的拿起法律的武器维护自己的权利。但若权利未设立，则我们无法对他们提供有力的保护。
关于农用土地使用权设立的时间，由于立法尚未进行规定，学者争议也一直存在。主流的观点有二，一是登记设立，一是登记对抗，物权在合同生效时设立。显然，传统的物权法理论认为物权的变动必须公示。对于动产，交付为公示的方式；对于不动产，公示的方式为登记。这对于交易的安全便捷，无疑是非常重要的。但对于农用土地使用权，由于中国的特色，上述两种观点都有一定的缺陷。
第二种观点，即登记对抗的建议，目前越来越被认同。相比第一种观点，更能对农民进行保护，也可以节约立法成本。但仔细分析，实际并不尽然。持登记对抗观点者一般认为，登记并非生效要件，农用土地承包经营权在合同生效时设立。但基于前述同样的理由，并不利于对农民的保护。很多的村委会根本不和农民签定合同，在这样的现实下，农民的农用土地使用权因为没有合同而根本不存在，如何对其提供物权法上的保护？我们立法的初衷也难以实现。
鉴于此，笔者提出一种新的思路，主张农用土地使用权自土地位置确定时设立。首先，现实当中，很多农户自分配的土地位置确立时开始对土地的利用，他们可能根本没有签定合同也没有登记。有些人可能认为，没有签定合同是他们自己的责任，后果由他们自己承担。也许他们忽略了一个现实，就是农民的弱势地位。他们在教育和体制话语权上的弱势地位，使得他们在很多时候，要么别无选择听从半行政组织村委会的安排，要么因为知识的欠缺而忽略，这是一个社会问题，他们不应当成为社会问题的责任承担者。其次，这种思路同物权公示制度并不矛盾，只是公示的方式有所变化。实际上，中国农村土地的身份性和流转范围的相对确定性特点，使得农村土地公示的特点和其他不动产有明显的区别。其他类型的不动产权利，由于不具有身份性的特点，其流转的范围不确定，公示的方式要求自然要严格，以确保交易的安全；而农村的土地进行了事实上的分配和利用后，其物权意义上的农用地使用权在社员范围内公示效果已经产生，交易安全的目的已经达到。最后，这样规定也更贴近现实对保护农民土地权利的需要。农民不再担心因为村委会的原因使自己的权利不存在。只要在社员间进行了统一的分配，位置确定，土地权利已经取得，即使没有合同存在，由于物权已经设立，在土地权利受到侵害时，自然可以寻求物权保护。在签定了合同的场合，合同是对已经生效的一种补充，可视为已经设立的农用地使用权一部分。
注释：
⑶参见解安：《关于我国农地制度多元化的构想》，《甘肃社会科学》2003年第3期
⑷参见孟勤国：《公有制与中国物权立法》，《法学》2004年第2期
⑺参见许合进：《对土地承包经营权的再思考》，《中国农村经济》1999年第7期
⑻参见孟勤国：《公有制与中国物权立法》，《法学》2004年第2期
⑼参见丁关良 田 华：《论农用地物权制度的选择 ———关于“土地承包经营权”名称的存废》，《中国农村经济》2002年第2期
⑽参见陈祥健：《“土地承包经营权”：物权法视角中的三大问题》，《农业经济问题》2002年第4期
⑾参见全国农村固定观察点办公室：《当前农村土地承包经营管理的现状及问题》，《中国农村观察》，1998年第5期
