[摘 要]对土地承包经营权权利性质的清晰掌握有助于我国正在进行的物权立法的合理化和土地农业利用问题的解决。土地承包经营权是我国新创的用益物权类型，其性质与传统物权法上的永佃权和用益权有很多相似之处，我国的立法应当借鉴成功立法例的做法。我国全国人大常委会对物权法草案的二次审议稿对于土地承包经营权的规定基本具备了土地承包经营权应当具备的性质，但也还有需充实完善之处。
[关键词]土地承包经营权 性质 永佃权 用益权
一、引言
目前我国法学界对制定我国形式意义上的物权法的必要性和其积极意义基本上是取得了积极的一致，业界对此也是基本赞同，但在物权法由哪些内容，采什么模式，怎样进行法条的格局构造等诸方面仍有尚需考虑之处。物权法之规范重点，乃在于不动产之规范，其原因则在于不动产对于人类社会生存发展之首要的意义。其中，关于土地承包经营权的规定是一个极为重要同时也倍受关注的问题。这有多方面的原因。一方面，土地作为农业生产[1]的基础，在各国立法例中都规定了相应的土地利用形式以发挥土地在农业上的应有作用，而在中国作为人口大国，农民占人口大多数的具体情形下，这一问题又显得尤其重要了。另一方面，中国农业用途的土地利用模式的历史发展逻辑及其在当前市场经济要求下的发展趋势，也对在物权法中关于这一问题怎样规定提出了特殊的要求。在十一月上旬十届全国人大常委会对中华人民共和国物权法草案的二次审议稿中（以下简称二次审议稿）规定了土地承包经营权来对土地农业利用方面的有关问题进行法律规定，而关于土地承包经营权的一系列规定如果要很好的发挥作用，就必须对其合理性与妥当性进行完整地分析。笔者在本文中拟通过对土地的农业利用的立法方法论问题，二次审议稿与有关立法例在相似问题上各自规定的比较，以及二次审议稿所规定之土地承包经营权自身应当具备的性质的分析，得出对二次审议稿中土地承包经营权的一种中观层次的分析结论，以期有益于中国物权立法在土地的农业利用方面的完善。本文对相关结论的分析是在二次审议稿相关规定为基础上进行的。应当指出的是，对于二次审议稿个别用语之妥当性与否，并非本文之考察主旨。
二、方法论问题
这里的方法论，乃指在物权法的土地农业利用立法上所应持有的最基本的态度。法学之方法论问题，已有极为成熟之著作和成果，勿庸赘述，但因观点之中由于价值判断之差异而存在分歧，所以为是本文之考察逻辑清晰，避免使人不明所采结论之原由，在此仍有必要先行厘清。这里的基本态度有两种选择。一种是提倡抄袭，即采用各国立法完善之成例。这种态度，虽然缺乏独创精神与民族成就感，但在保证法律的成熟性和完善性方面有优势，而且在当今各国经济交往日益增多和日益紧密的大背景下，亦能减少因立法上的迥异给经济交往带来的摩擦，减少成本支出，提高效率。这种态度可能受到的驳难是物权法的固有法色彩[2]，中国的特殊国情因素，以及人们对立法改变的适应性上的困难。关于基本态度的另一种选择是提倡本土化。这又有两种亚层次的选择，一是沿用已有的制度，将其搬进物权法中，另一种是根据中国国情新创一种有关土地的农业利用的新型物权。从二次审议稿对土地承包经营权的规定来看，是采取了第二种选择中两种亚层次选择的综合（而非折中）。起做法是将原来土地承包法为主体的已有法律条文搬进物权法中，使原来适用于债权性质的土地承包经营关系在保持其原有内容和运作模式的前提下，将其权利性质转变为物权。这也就是新创一种物权类型，而该新物权类型在内容上则沿用了我国的原有立法。但有一点非常重要的变化，就是原来立法的内容的性质起了变化，由债权变为物权[3].——这一变化是微妙而又关键的。其原因也是倍受关注的，即对原来土地承包经营权的债权性质带来的弊端的补救。——第二种立法上的基本态度的选择，其优点是能保持法律和社会的相当稳定，其可能受到的驳难则是新创物权类型的做法可能存在立法上不成熟的风险，同时也与世界各国物权方面的礼法差异显著，阻碍了法律对经济的保障和促进作用，而且也缺乏对物权立法时代性要求的回应——这种时代性要求只的是建立具备体系性和完整性，有效性的物权法律制度。对于在物权法的土地农业利用立法的基本态度上的两种不同选择，可以说各有优劣，但整体而言，法律上的抄袭主义总是应当一定程度的被遵循的。就一个法系而言，各国大体上遵循或说在立法上取得了大体一致的立法例，是在丰厚的理论积淀和实践实验得出的结果，总有其复杂的合理性。大陆法系在物权立法的具体分类上虽然有所差异，并未出现形式上较高的一致性，但都是以所有权为核心建立起以用益物权和担保物权为两大分支的体系，而尤其在土地的利用方式上基本上还是做了性质上大体相同的规定。在土地的农业利用方面，大陆法系各国都是将其作为所有权的使用的一种或者用益物权之一种进行规定的。法律常常是在遵循前例的大基调下逐步的，小步的成长。中国近代以来的法律是舶来品，移自大陆法系，基本上渊源于德国法系，在这种背景下，为了保持我国法律体系的协调，我国在进行土地的农业利用方面的立法时，借鉴大陆法系各国的成熟做法还是有很大积极意义的。出于物权法确实具有不可磨灭的固有法的性质，笔者也不能妄断应抄某国制度某条，而是指在我国立法时遵循法律体系得体力一致性和协调性的原则下使我国在农地使用方面的立法在内容上体现与大陆法系习惯上的共通性。因此，笔者认为，在对土地的农业利用方面的物权立法中应使用的方法论是，沿用原有的土地承包经营的利用模式和合理的部分权利内容，借鉴充实大陆法系立法法例的成熟做法，规定一种适合中国当前现实情况的物权类型。申而言之，即以原有的土地承包经营制度为基干，构建土地承包经营权这种用益物权的发条构造格局，实现土地承包经营权这一关于土地利用的用益物权的基本内容。该基本内容应当充分吸收大陆法系于我国所近之立法例的成熟做法，充实土地承包经营权的内容，使其充分体现期用益物权指功效。当然，好应当指出的是，给予我国实行土地完全公有制的特殊国情，土地承包经营权是否也将部分所有权权能充实其中的余地，尚在探讨之列。
三、土地承包经营权与有关立法例中用益物权的比较
根据二次审议稿的规定，土地承包经营权是一种用益物权，列于第三编“用益物权”下之第十一章，与之并列的还有建设用地使用权，属用益物权中专为农业利用之一种。此排列与王利明教授和梁慧星研究员的学者建议稿在体例上大体相似，只是梁慧星研究员的建议稿使用了农地使用权这一物权色彩更明朗的称谓——当然，权利的实质还是要在内容上判断——二次审议稿第一百二十八条规定，土地承包经营权人有权对其承包经营的耕地，林地，草地等占有，使用和收益，以从事种植业，林业，畜牧业等农业生产。这一条的规定在整体上对土地承包经营权的性质和内容作了说明，即，土地承包经营权适用于种植业，林业，畜牧业等农业生产，权能2包括占有，使用和收益，其法律形式是承包经营，权利享有主体称为承包经营权人，土地承包经营权是一种用益物权。土地在经济生活上的使用不外两类，农用与建筑用（未考虑役权问题），从上述二次审议稿的规定看，土地承包经营权即是土地作为农用的物权类型。又如前述，大陆法系各国在物权，包括用益物权的类型上存在差异，概而观之，其对土地在农业上的使用未做专门类型的物权设定——即使与农用有关之永佃权，亦非以土地作农业使用为其成因，而在于土地之所有者与将其作农用者之具体身份的差别而产生，其目的在于调整“佃”的关系——而是规定了某些用益物权的类型，使其包含了土地作为农用的内容，如前述之永佃权。在德国，含有对土地在农业方面利用的内容的用益物权类型是主要是两种，用益权以及地上权之一部分。德国的用益权是一种内容极为广泛的用益物权，被归类为役权之一种。其内容包括了对动产和不动产的不穷尽列举的各种使用和收益，甚至于涵盖了对林场，矿山等准物权客体的使用和收益，并具有一定的处分权能[4]，作为农业用途仅是其内容之一比我国的土地承包经营权在立法目的，适用范围上都广泛得多。关于永佃权，德国现行法上已废止了永佃权作为用益物权之一种，其仅在个别州仍然适用。根据其永佃权的内容，其用途限定为农业上之租种，实现方式称为“佃”，这种租种与承包经营权很相似，事实上在经济上基本上是相同的。差别或许在于“佃”体现了一种长期性和某种程度的人身依附关系。德国法上还规定了地上权，其关于农业方面的用途主要限于对树木，竹等的种植。地上权含有一定的土地作农业用方面的内容，但其出发点却是对特定地上之物的保持和享有的权利。法国法上也规定了与德国大体类似的用益权这一用益物权类型，其他大陆法系国家，如日本，意大利，以及我国台湾地区等，没有采用用益权这一用益物权类型，而是规定了永佃权。而惟其永佃权之用益物权类型，与法国和德国的用益权存在许多相似之处[5].然而一个显著的区别是永佃权将该物权类型的适用范围减少了，即专用于农业用途。而将法国，德国之用益权在其他方面的适用改由其他用益物权的类型规定，如地上权。相比较即可发现，在规定土地承包经营权的立法意图上，是采用了日本和我国台湾地区的永佃权这一物权类型的模式，又比较法国，德国所设用益权之权利类型，与日本，台湾地区所设永佃权之权利类型，即可发现，后者之改变，关键在于将土地作为农业上之利用与其他方面的利用区分开来，而在内容上，德国和法国之用益权这一权利类型则涵盖了日本，台湾之永佃权的内容。而日本，台湾之永佃权权利类型与二次审议稿所列只土地承包经营权在性质，内容，和适用范围上是大体相同的，差别甚微。例如一个较小的差别是，台湾只永佃权，限于耕种和畜牧，二次审议稿之土地承包经营权则还包括了渔业，林业的承包经营，后者显得适用范围更宽。可见，土地承包经营权在对让步和台湾的永佃权的借鉴上是有很大余地的。例如，在权利的产生，流转及其限制，消灭，权利义务内容等方面，都可以借鉴。那么如本文第一部分方法论只论述，则既能使我国将来之土地承包经营权的规定更加合理，充实，妥当，亦可促进我国与各国和地区法律之共通性，从而促进剂之往来与发展？？？——应当指出，大陆法系得其他国家，如意大利、西班牙等在物权立法中亦规定有永佃权，其权利构造大体是相似的。进一步考察，我们会发现，日本等国在民法立法上乃师从德国或法国，而在用益物权权利类型的取舍上却采取了永佃权权利类型的立法模式，其确切是进步吗？笔者认为，德国、法国之用益物权的权利类型，在立法上为土地设立内容多样的用益物权提供了多途径的方便，但同时可能产生管理和公示的混乱和权利内容重复——因为用益物权是不穷尽列举的使用收益方式？——的弊端同时也可能与物权法定的物权法原则相冲突。日本、台湾等的永佃权权利类型相对是较为科学与实用的。应当指出的，台湾已将“永佃权”修正为“农用权”权利内容则还是因袭永佃权。土地承包经营权比永佃权又扩大了适用范围，但其限定了农业用途这一适用范围，是科学而适合我国国情的。在其借鉴意义上，则主要是如前所述的，在于增加土地承包经营权的权利内容的合理性。
四、土地承包经营权自身构造的中观层次分析
土地承包经营权周围一种关于土地农业利用的物权类型，应当具有特定的性质，或者说，描述该种物权类型的法条应通过其法条构造格局和法条内容的规定使得该种权利类型达到性质上的规定性。土地承包经营权是物权，其就应当具有物权的性质，而且它是用益物权，所以土地承包经营权还应当具有用益物权的性质，同时，作为承载特点法律关系内容的权利类型，土地承包经营权应当根据土地做农业利用在实际中的特殊性而具有特点的性质。因此，土地承包经营权应当具有这样一些性质。
一，是绝对权，有排他之直接支配效力。土地承包经营权人之权利以所有其他不特定人，包括土地所有人在内，为其义务人。该义务之内容为不侵犯此土地承包经营权。所有权人在设定土地承包经营权后，若非出于法律之特别规定，不得撤消该权利。土地承包经营权人在其他人妨碍或侵害其土地承包经营权时，得请求法律救济。土地承包经营权人权利之行使为直接支配方式，一旦土地承包经营权设定，则土地承包经营权人的自主决定如何行使该权利以实现自己的目的，而仅受法律对土地承包经营权这一物权类型的内容和行使方式的限制，申而言之，所有权人并不能限制土地承包经营权人的权利行使方式。对于所有权人是否能够因土地承包经营权人在设定该土地承包经营权时是预先同意而享有对土地承包经营权人行使权利之限制，出于对我国土地所有权和现实中使用情况的特殊性和公平原则以及维护公民自由权利之考虑，笔者以为不可，即所有权人不得以任何理由对土地承包经营权人的权利行使进行干涉或者施加不当影响，法律保证土地承包经营权的充分行使。
第二，依法设定其内容，类型，不得以当事人之合意自行变更。土地承包经营权之物权类型与内容均为法律预先设定。当事人不得自行创设新的物权类型来实现土地承包经营权的内容，否则其所创设之权利将不具有物权效力并缺乏相应的法律保护。当事人也不能对法律关于土地承包经营权预先规定的内容进行变更，也不能创设法律对土地承包经营权已设定之内容以为的内容，否则该权利同样不能获得物权效力。但土地承包经营权之产生则应根据当事人之合意，而且土地承包经营权也可以通过当事人之何以进行期限的续展，仅其类型和内容为法律预先设定。同时，当事人之合意是土地承包经营权产生的唯一条件（此处笔者区分了根据和条件，土地承包经营权的产生根据是法律，如前所述），而具体行政行为不应当是土地承包经营权产生的条件，这是有土地承包经营权的私权利性质决定的。土地承包经营权也不属准物权范畴，不应具有过多的公法色彩。土地承包经营权的类型和内容法定还要求，土地承包经营权一旦设定，则其必须按法律规定之内容和方式运行。
第三，具有优先效力之性质，并按物权制度之优先力规则实现之。土地承包经营权的对抗债权，对抗所有权，对抗成立在后的其他他物权。在土地承包经营权权利期内，有优先于债权，所有权，成立在后之抵押权，其他用益物权而行使和实现。当然，成立在先的他物权，如果内容，性质与土地承包经营权相冲突，则土地承包经营权不得对抗该他物权。仅在该他物权实现之后方得行使。
第四，土地承包经营权实行公示公信原则，以登记为公示方式，并因此而取得公信力。但次登记仅为取得公示公信力之要件，土地承包经营权则是在当事人形成合意时成立。
第五，土地承包经营权准用相邻关系之规定。法律对于相邻关系的规定，根据实现土地承包经营权的需要而适用于土地承包经营权。
第六，法律对土地承包经营权人的权利提供物权法上的保护。在土地承包经营权受到侵害或有被侵害之危险时，土地承包经营权人的提起物权之诉以寻求法律救济，包括行使物权请求权，要求侵权人恢复原状，赔偿损失。
二次审议稿第一百二十八条至第一百三十九条规定了土地承包经营权，同时，该文件第一百二十三条至第一百二十七条，作为用益物权的一般规定，适用于土地承包经营权，以及第一条至第九条作为物权法总则适用于土地承包经营权。以上的法条集合，以大陆法系典型的总则——分则模式基本将土地承包经营权这一实现土地的农业利用的用益物权所应具有的性质进行了规范。使土地承包经营权基本实现了上述性质方面的要求。但在本文前述的土地承包经营权应具有的几条性质中，在第一条，第二条，和第三条所述的性质方面，二次审议稿的规定对其体现的力度还不够，而尤其对于其中第一条所述的方面，二次审议稿似乎并未作此考虑，然而笔者愚见以为，作为实现土地的农业利用的用益物权类型，土地承包经营权应当具有和充分体现这几条性质，以便使土地承包经营权能充分和顺利地实现其作用。
五、结语
土地承包经营权是为解决在我国实行土地的完全公有制环境下的市场经济中土地农业利用问题而创设的一种新型用益物权，这一物权类型的设立，也使长期存在的土地承包经营中的相关问题，如原来土地承包经营权性质的债权与物权之争，等得到了解决。二次审议稿中所规定的土地承包经营权，其性质与日本，台湾等大陆法系国家之永佃权制度极为相似，也与法国，德国之用益权制度有一定的相似之处，因此其表达土地承包经营权的性质的法条规定的构造格局应当借鉴大陆法系国家之永佃权制度和用益权制度的成熟做法。二次审议稿对土地承包经营权的规定大体的使这一权利类型具备了其应具有的特定的用益物权的性质，但在某些方面，还需要一是要充分考虑我国国情，另一方面也应当充分借鉴成熟做法，吸收合理的学说与理论，以便充分实现土地承包经营权之功能。
注释：
「1」本文提到的农业，若非特别指出，均指广义农业，包括农业，林业，畜牧业，副业（此项与本文讨论无关），渔业
「2」参见梁慧星，陈华彬，《物权法》，第3页，法律出版社1999年版。
「3」参见《日本民法典》第269条，及二次审议稿第十一章。
「4」参见陈华彬，《外国物权法》第十一章，法律出版社2004年版。
「5」参见梁慧星，陈华彬，《物权法》第247页，法律出版社1999年版。
[Abstracts] A clear comprehension of the nature of the right of the lands-contracted-management-right is helpful for the rationalization of the legislation of our country that is going on and for the solution to the problems of the agricultural use of lands. The lands-contracted-management-right will be a new type of the usufructuary right created by our country， the nature of which has many similaritieswith the usufruct and the lease-in-perpetuity-right traditional real laws. The progressing of our legislation should take reference from the successful examples set by other countries. The regulation about the lands-contracted-management right in the second discussed draft of the real law given by the standing committee of NPC is generally provided with the nature which is demanded， however， there is also some points that should be better.
[Key word] the lands-contracted-management-right nature the usufruct the lease-in-perpetuity-right
