一、历史梳理:学校教育只是普及义务教育的一种形式
应该说，学校教育的确曾经是义务教育建立之初的唯一形式。从十七世纪开始，在宗教改革和资产阶级革命的影响和推动下，欧洲各国逐渐意识到普及教育对于国家、社会发展的重大作用，相继颁布了一系列强制父母送其子女入学的教育法令。德意志魏玛公国1619年颁布《学校法令》，开启强迫学校教育的先河。它规定，父母必须送6-12岁的子女入学，否则，应以俗界政权之手，强迫实行这不能改变的义务。在国家主义教育思潮的推动下，欧美各国主动承担教育职责，普遍建立学校，推行义务教育，至十九世纪下半叶，主要资本主义国家基本普及初等义务教育。在义务教育建立之初，国家的政策重点是追求教育人数的增长，学校教育因其在普及教育中的效率而备受青睐，并最终得到了国家法律的确认。于是，学校教育在国家公权力的推动下进一步发展。无怪乎，人们此时把学校教育等同于义务教育，学校教育被视作义务教育的唯一实现形式。
即使如此，实施学校义务教育也从未否定过父母教育子女的权利。国家提供的强制性义务教育是保障受教育权利的最有效途径，具有充分的合法性，但家长的教育选择权同样具有历史的和伦理的正当性。比如，德国就在《德国基本法》第六条第二项规定:抚养与教育子女为父母之自然权利，亦为其最高义务，其行使应受国家监督。学界倾向于认为，此条所规定的父母教育权是亲权的核心内容，是先于国家而存在的自然权利，是人权而非国民权。与此同时，学校教育的批量化生产，忽视个性的培养模式一直为人所垢病，要由国家主持一种一般的教育，这无非是要用一个模子把人人都铸成一样;而这个模子又必定是政府中的有势者所乐取的一种，于是就不免随其有效和成功的程度而相应的形成对于人心并自然而然地跟着也形成对于人身的某种专制。正是基于对现行学校教育的不满，很多家长宁愿选择在家上学也不把孩子送入学校。真正的教育在强迫的、高压下的、竞争的学校环境中是不存在、也不可能存在的，而最文明的方式就是迫使儿童完全脱离学校，在家中接受教育逐渐成为了家长的教育信条。
此外，更为重要的是在家上学吻合了义务教育制度的创立精神。义务教育制度是国家主导的产物，它旨在培养国家公民，重在养成适龄儿童少年的价值观，并对其进行基础知识和基本技能的教育和训练，日其创立精神不仅要求体现普及教育、培养合格公民的国家意志，而且要求体现保障儿童受教育权的公民诉求。如果说义务教育制度初创之时更多体现了国家意志，进入二十世纪，保障儿童受教育权的实现则逐渐成为义务教育制度的最高精神。在家上学是公民出于对自己子女益处的考虑，在教育事业方面进行的创造性的尝试，在家上学的诉求不是不要教育，而是要求一种更好的、适合自己孩子天性的教育。因此，其权利行使完全可以通过私益时适合其发展的教育)的实现，进而达成公益目的(培养合格公民)。正如美国在家上学判例指出的那样，义务教育法的目的就是保证所有儿童都应该接受教育，但不是指他们必须用某种特定的方式接受教育。只要达到同样的目的，无论采用何种方式都行。义务教育法是针对那些不管自己孩子教育的人而制定的，不是针对那些有能力且有机会教育自己孩子的家长制定的。
最后，在家上学也已然成为当代欧美各国义务教育的一种有效形式。1993年，在家上学在全美50个州合法化。弗吉尼亚州法律就规定，每个孩子的家长、监护人在孩子5岁生日之后，18岁生日之前，必须保证孩子入学。家长可以选择让儿童到公立学校、私立学校或在家上学。如果选择在家上学，需要获得地方负责人的批准。在英国，义务教育虽然具有强迫性，但并非所有儿童都接受学校教育。儿童可以选择在家接受义务教育。因此，不同义务教育阶段的学生必须在公立学校、私立学校或在家上学三种方式中进行选择。据统计，英国约94%的儿童到公立学校接受义务教育，6%的儿童在付费的私立学校或在家上学。
总之，从义务教育的发展历程来看，义务教育并不完全等同于学校教育，学校教育只是国家普及义务教育的一种形式。作为积极行使儿童受教育权的行为，在家上学与学校教育可能殊途同归，也可以成为学校义务教育的补充。
二、权利主体:权利所有者与行使者的有机结合
(一)适龄儿童少年作为在家上学的权利所有者
适龄儿童、少年是在家上学的行为主体。事实上，不管是去学校，或是在家，儿童少年均是上学行为的主体。它基于儿童少年享有的受教育权，也基于其接受教育的事实。如果承认在家上学是一种权利，作为行为主体的儿童少年也就自然成为权利的享有者。与此同时，即使承认父母可以替子女选择在家上学，也不能说明父母就是在家上学的权利主体。虽然父母教育子女的权利被普遍认为是一项自然权利，但儿童毕竟不是父母的所有物，他们是独立的个体。这种独立性不仅已经得到一系列国际人权文件的确认，而且作为体现独立性的最大利益表达权也受到上述文件的高度尊重。《儿童权利公约》规定，每一位儿童既是家庭和社会的一分子，又是一个独立的个人，儿童享有一个人的全部权利。关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑(第三条) :缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项自由发表自己的意见，对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给以适当的看待(第十二条)。这就是为人所熟知的儿童最大利益原则与尊重儿童意见原则。在争取儿童权利的过程中，亲子关系已逐渐摆脱昔日的人身依附性向民主、平等方向发展。在家上学虽是父母对子女教育形式做出的一种选择，但选择的基础是子女接受更合适的教育。
适龄儿童少年的权利主体地位由在家上学的权利内容决定。在家上学作为一种另选适合个体发展教育形式的尝试，在内容或要求上也超越了传统的被动接受教育，而表现为主动表达学习意愿和主动践行学习行为。在此意义上，学习权概念的出现，体现了受教育权在当代的发展。相对于受教育而言，学习权强调从儿童少年自身出发来认识和对待教育，更加突出了个体积极主动地获取意义。其核心在于，从公民依法被动接受教育向公民为适合个体需要而主动学习转变。换言之，从教育理论上说，学习权强调了受教育者在教育过程的主体地位;从法学理论上说，学习权强调了受教育权利主体享有受教育权利的主动性和自由性。显然，在家上学早已突破简单接受教育的含义，是儿童受教育权的进一步发展。
肯定适龄儿童少年的权利主体地位意味着承认其是在家上学权利的真正享有者。作为一种追求合适教育的尝试，在家上学旨在最大限度实现儿童少年的受教育权。如果说保护适龄儿童少年受教育权是父母的一项法定义务，那么，对于适龄儿童少年而言，基于实现受教育权基础上的在家上学则是他们的一项法定权利。作为一项权利，在家上学以存在好处或利益为前提，不仅表现为主张，还表现为自由。其中，好处当然是针对儿童少年自身的好处。而无论是主张还是自由，即使可能外显为父母的主张或自由，但最终又都必然体现为儿童少年本人的主张或自由。所以，适龄儿童少年理应成为在家上学法律关系的起点和最终归宿。有鉴于此，它要求父母将儿童视为一个有自主性的个体，而非其附庸;要求父母审慎行使该项权利，以儿童的最大利益为最终归宿。
(二)父母或监护人与适龄儿童少年是在家上学权利的共同行使者
肯定适龄儿童少年是在家上学的权利主体，实际上意味着父母或其他监护人与适龄儿童少年是在家上学权的共同行使主体。一方面，虽然适龄儿童少年是在家上学的权利主体，但由于义务教育阶段的适龄儿童少年一般为6至15岁未成年人，其认知和行为能力的不健全决定他们不能完全理解学校教育或在家教育的意义，也不能自主合理做出在家上学的选择。他们除了能够享受在家上学所带来的益处之外，不能独立选择是否放弃由政府或社会提供的学校教育机会。实际上，是父母凭借自己的监护人身份和对在家教育的理解而选择将子女留在家中，实施在家教育;另一方面，教育活动的特殊性也决定仅有父母的选择而没有作为权利主体的儿童参与，在家上学是不可能实现的。在家上学行为的实现，首先是父母替子女做出选择将其留在家中，实施在家教育;其次是子女接受父母安排，接受在家教育。有鉴于此，父母或其他监护人与适龄儿童少年是在家上学权的共同行使主体。
父母是在家上学权的实际行使者，该地位的取得则基于其监护人的法律身份。监护权以父母照顾权为核心，同时强调父母对未成年人的代理。尽管适龄儿童少年是在家上学的好处享有者，但由于身心发展特征，其对于自身行为的意义与后果缺乏完全的理解与预见能力。为此，法律设置了监护制度并将父母设定为第一监护人。作为一项对弱势群体的监督保护制度，未成年人监护制度的作用主要在于补充受监护人的能力。在家上学法律关系中，儿童少年除了能够享受在家上学的益处之外，并不能够独立提出主张或选择。在家上学与其说是适龄儿童少年主动行使受教育权，倒不如说是父母基于监护权代理子女做出的教育选择。根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第10条的规定，其监护权的内容包括了抚养、管理、保护、教育和代理等。然而，对于父母而言，监护权在性质上更多地体现为义务。
在家上学权的行使是父母教育职责与代理职责的集中体现。教育子女不仅是父母天然具有的一项权利，也是父母的神圣义务。儿童不只是国家的创造物，养育儿童并引导其命运的人有权利，同时也有崇高的义务，认识儿童并教育他们准备负起其他一些责任。作为法定代理，这种代理行为不仅具有合法性，而且也具有强制性。我国《民法通则》第十四条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。法定代理人原则上应代理被代理人的有关财产方面的一切民事法律行为和其他允许代理的行为，在性质上属于全权代理。一方面，儿童虽然具有寻求合适教育的意愿并具备这方面的权利能力，但其行为能力的欠缺决定他们不能独立完成教育方式的选择;另一方面，父母即使依据代理权可以独立代理子女选择教育方式，但这种选择一定要对作为被代理人的儿童负责。此外，《世界人权宣言》规定父母对其子女所应受的教育形式，有优先选择的权利(第二十六条第三款)。我国作为该条约的缔约国，也势必认可父母基于代理权基础上的教育选择权。因此，只要能够达到义务教育目标，只要能够最大程度保障儿童受教育权的实现，父母当然可以代理孩子选择在家上学。只是，父母做出选择时要听取孩子的意愿，并接受国家法律的监督。需要强调的是，父母所行使的在家上学权包括从选择教育形式到具体在家施教的一系列权利。
(三)父母选择须与适龄儿童少年的最大利益相契合
肯定父母与适龄儿童少年是在家上学权的共同行使主体，并不意味着否定儿童是利益的享有者，更不意味着父母是在家上学利益的所有者。父母选择在家教育不是行使自身权利，而只是履行监护职责。这种基于血缘或姻亲基础上的监护及代理是必要的，同时亦是可怕的，因为由于一种不可避免的定律，这是一种强者行使于较弱者，有完全行为能力人行使于不完全行为能力人的权力。所以这种权力倘是绝对的话，恐难免发生祸害。为整个人类及受这些权力支配的人们的利益计，这种权力应当有各种限制，限制的核心是儿童的最大利益原则。
因此，父母在代理孩子做出在家上学的教育选择时应优先考虑儿童少年的意愿并实现其利益的最大化。毫无疑问，义务教育阶段适龄儿童少年的最大利益就是受到更适合其身心发展的教育，适合的教育则不仅会为儿童少年今后的学习、生活和工作打下良好基础，而且也是培养其健全人格的有效方式。因此，父母在选择在家上学时，应以儿童少年受到更合适的教育为导向而非为自己利益考虑;在行使法律权利与实现子女最大利益之间，就应该通过行使法定权利，而真正成为儿童少年教育利益的代言人。
三、权利属性:基于利他要求的相对权利
承认父母代理儿童少年选择在家上学具有合法性，并不意味着父母的行为必然合法。同样，承认在家上学的合法性，也并非无条件地肯定一切在家上学行为。虽然客观存在并受到法律调整的监护与被监护关系，说明了儿童对父母的人身依附性，也赋予父母对儿童享有权力，然而，由于一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止，因此，需要明确该权利属性，方可界定权利边界。
(一)利他权利
所谓利他权利，是指权利的行使不是为了自身的利益，而是为了他人的利益。在家上学的利他权利属性由监护及代理的性质所决定。一方面，未成年监护的主要作用在于补充儿童能力和维护儿童权益。监护制度的发展经历了从为监护人的监护到为被监护人的监护的转变。二十世纪中叶以后，儿童利益最大原则更成为未成年人监护的核心原则。我国《民法通则》第十八条甚至明确规定，监护人除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任;给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。另一方面，代理权制度的价值在于为被代理人计算，而非为代理人计算。不仅父母的监护及代理行为受法律限制，而且滥用代理权的行为更为国家法律所禁止。
利他权利属性要求在家上学必须以保护儿童受教育权为归宿。制约父母行使权利和保护儿童受教育权是一个问题的两个方面，其归宿都是为了更好保护儿童的受教育权。义务教育制度的基本精神是保障每个适龄儿童少年都接受教育，而在家上学诉求的则是接受更适合其发展的教育。从保障适龄儿童少年接受教育的角度，在家上学与义务教育制度的基本精神是吻合的，是对义务教育制度的进一步发展，因为它强调了从人人受基本教育到受优质教育的转变。因此，能否更好地实现儿童受教育权就成为衡量在家上学权行使是否正当的基本标准。
(二)社会属性
在家上学权利具有社会属性。以社会需要为导向，与法定培养目标相契合是在家上学的题中应有之义。从法理上说，我们的权利并非仅在起源上是社会的，它的目的，它的终的亦是社会的。倘若把人看作是一个孤立的个人，他不能有什么法律上的权利。他所以能得到人格而成为权利义务关系的主体或中心，正是因为他是社会中的一份子。显然，儿童的教育不仅是父母的权利，更是社会、国家的责任。在家上学的自由，不意味着父母可以脱离社会而随心所欲施教;在家上学的自由，更不意味着可以摆脱国家的法律监督。正如孟德斯鸠所言，一个公民的自由比另一个公民的福利更为重要，但是在一个契约社会里，法律应该把公共的福利看得比一个公民的自由重要。
父母的权利共同行使者身份也注定了他的义务主体身份。法谚有云，有权利必有义务，义务通常可以定义为权利的契约，我们受该契约约束，必须做出某些行为。义务是对我们自由的一种限制。父母有为儿童选择在家上学的自由，更有遵守相关法律法规及管理制度的义务。父母应当尊重国家教育权，遵守相关的实体和程序规定，履行相关法定职责，接受政府指导和监督。同时，父母还应该尊重孩子的受教育权，按照法定的义务教育目标，履行教育教学和管理职责，完成义务教育任务，确保孩子的身心全而发展。
(三)权利边界
在家上学权利具有自己的边界，其边界比于国家教育权的范围和内容所及之处，比于国家有关的法律制度及其安排。虽然在家教育是父母的选择，但由于所有的权利，并非是在行星间的空际可以行使和实现的，而是在一个社会里的，所以必须以社会为目的而去使用它的权利，必须适合这权利创制的精神，不可以把它当作对抗社会或其他个人的武器。事实上，儿童教育不是父母独享的权力，也是国家的权力和重要职能。两者都必须为儿童的最大利益而尽其职责。研究表明，现代国家教育权，是宪政体制下国家在履行教育职能时运用国家力量的权利。国家教育权既是国家的一种统治权力，又是国家举办和发展教育这种社会事业和对教育这种社会活动进行管理的权力。有学者甚至更明确指出，国家教育权包括国家对教育事业的举办权和管理权。如果说学校义务教育主要体现了国家的教育举办权，在家上学现象的出现，则要求国家行使好对教育的管理权。
遵守在家上学权利的边界，要求政府依法履行教育管理职责，做好相关的引导、管理、监督和评价工作。孟德斯鸠指出，自由是做法律所许可的一切事情的权利;如果一个公民能够做法律所禁比的事情，他就不再自由了，因为其他人也同样有这个权利。虽然符合义务教育宗旨的在家上学是父母及儿童的一项自由，但自由绝非随心所欲，也绝非为所欲为，而一定是依法行为。即使在自由主义氛围比较浓厚的美国，各州也对在家教育的实施及其管理做出了明晰的规定，要求父母在申请、批准、施教、监督和考核等一系列管理程序中履行相应义务。
四、权利行使:避免三种行为
对父母而言，在家上学是一项相对权利。权利相对论认为，应以社会为目的去行使他的权利，行使权利太过，则成为不公正。行使权利的目的，应符合权利的创制精神。违背权利创制精神的权利行使，则构成权利滥用。在家上学权的创制精神，在于追求适合儿童少年发展的义务教育，保障儿童受教育权的实现，实现儿童的全而发展。因为没有一种权利没有目的，没有一种权利可以在他的目的以外行使而能成为正当，因此，父母在行使该项权利时，必须遵循上述创制精神。而要回归权利创制精神本身，则要在行使权利过程中坚决避免以下三种行为。
一是权利滥用行为。即在法律规定的范围内，合于规则，而违反权利创制精神的行为。现实中有很多过度在家教育的例子。父母们无视义务教育的基本要求，忽视儿童身心发展规律，为了自己的某种私利而不顾孩子的客观条件与需要实施高强度的在家教育。其结果是，儿童的个性不但没有得到彰显反而比学校更受压抑。
二是无权行为。即超过了权利的客观范围、越出法律规定以外的违犯法律的行为。这类行为本质上就是不正当的。现实的在家上学行为中，有很多不教育的例子。父母们行在家上学之名，逃避义务教育之实，其行为已经违法，因为他们无权不让孩子接受义务教育。
三是过分行为。即在法律所规定的客观范围之内，有正当理由，而致第三者遭受损害的行为。虽然其动机和目的无可指责，但却因为能引起特别损害而导致责任。比如，父母为使孩子得到更适宜其发展的教育选择在家上学，其目的可以是正当的、其教育教学方法也可以是恰当的。但是如果因为不恰当的教学行为严重影响了邻居的工作和休息，则是一种过分行为，也是一种简单的侵权行为。
