[摘 要]《中华人民共和国物权法》（草案）中对于占有权利推定效力的适用范围，规定为动产或者不动产，从占有的权利推定制度设立的价值以及与登记制度的关系上看，这项规定是不合适的。本文从比较法上的有关规定，和占有与登记制度的关系等方面分析了这一规定，并提出了立法建议，认为明确规定占有权利推定适用于未经登记的不动产，把已经登记的不动产排除在占有权利推定的范围之外。
[关键词]占有，占有权利推定，登记，不动产
但是草案中的个别条文似仍有待商榷。其中第二百九十五条对于占有权利推定效力的适用范围，规定为动产或者不动产，似有不妥。占有权利推定的效力是民法占有效力的核心问题之一，目前学术界对其适用范围也有较大的争议。笔者拟在下文中对占有权利推定效力的适用范围进行论述，并对二百九十五条做出分析，指出其不妥之处。
一、占有权利推定效力概述
占有的权利推定，就是指占有人于占有物上行使的权利，推定其适法而有此权利。如果占有人以所有的意思就占有物行使其权利时，就推定其有所有权；若是以租赁的意思行使，则推定有租赁权。
占有具有权利推定的效力是人类经验法则条文化的产物。[2]现代民法上的占有制度历经两千年的发展，始自罗马法的possessio，融合日耳曼法的Gewere，而成文化于各国民法典。可谓吸收了罗马法和日耳曼法的“双重营养”。由于罗马法和日耳曼法上占有的性质及机能不同，从而其占有的效力也不同。在罗马法上，由于将占有与本权截然分开，视占有为纯粹的事实，因而不存在占有的权利推定。而在日耳曼法，认为占有为权利存在的外衣，占有存在时，通常都有实质或真实的权利为其基础。基于这种权利存在的概然性，法律为保护占有则确认了占有的权利推定，后经法、德民法之继承，近现代民法一般均规定了占有的权利推定制度。综合起来，法律之所以设立占有权利之推定，理由主要如下：
其一，保护占有背后的权利：占有某物通常情况下多基于本权，具有权利存在的概然性。尤其是对于动产，其以占有为公示公信手段。
其二，维持社会秩序：基于占有权利的推定，可免除权利举证的困难，易排除侵害，社会的和平和安定由此而生。
其三，促进交易安全：占有的权利，既受推定，则产生公信力，使善意信赖占有而为的交易者可得到保护。
其四，符合经济原则：占有权利的推定，有助于保护本权，避免争议，维持社会秩序，促进交易安全，可以减少诉讼，节省资源，发挥物尽其用的作用。[3]
而对于占有权利的推定的所指究竟为何种权利？通说认为，占有物上行使的权利为依占有所表现的一切权利，即凡以占有标的物为内容行使权利，均在推定范围内，不限于物权（所有权或他物权），也包括债权（如租赁权）。反之，不以占有为内容的权利不在推定之列，如抵押权。
对于占有权利的推定适用范围，各国民法规定不同。权利的推定适用于动产当无疑问，各国规定分歧之处主要在于是否适用于不动产。这也是本文所要重点论述的，在下文中将详细说明。
二、各国立法例以及我国学术界的争议
关于占有权利推定是否适用于不动产，主要有两种立法例。一种是占有权利推定仅适用于动产，而不适用于不动产。如德国和瑞士。德国民法典第一千零六条第一款规定：“为了动产的占有人之利益，推定其为动产之所有人。物因被盗，遗失或其他事由，而脱离占有者，对于原占有人，不适用前段规定，但其占有物为金钱或无记名证券者，不在此限。为前占有人之利益，推定其在占有期间内为物之所有人。在间接占有之情形，对于间接占有人，亦适用此种规定。”瑞士民法典第九百三十条规定：“动产之占有人，推定其为所有人。原所有人推定其于占有时期为物之所有人。”同时其第九百三十七条又明确规定：“已在不动产登记簿上登记的不动产，对其占有权利的推定及占有诉权，仅属于登记人。但实际支配不动产的人，对他人非法侵夺或妨害占有，得提起诉讼。”另外一种立法模式则是对占有权利推定的适用范围未做任何限制，即适用于一切动产和不动产。以日本和我国台湾地区为代表。日本民法典第一百八十八条规定：“占有人于占有物上行使的权利，推定为适法的权利。我国台湾地区民法典也做出了相同规定，对此未加限制，其第四百九十三条规定：”占有人于占有物上，行使之权利，推定其适法有此权利。
目前我国民法尚未规定占有制度，学术界对此的争议大致可分为三种观点。第一种观点认为应仿效日本，规定占有权利推定应适用于一切动产和不动产的财产权利；这次审议的物权法草案就是采取了这种做法。其第二百九十五条第一款规定：“不动产或者动产的占有人行使的权利，除有相反证据证明外，推定为其合法享有。”第二种观点认为，占有权利推定不适用于法定应当办理登记的财产权利（包括不动产和特殊动产权利）；此前梁彗星教授和王利明教授分别主持的建议稿（以下分别简称“梁稿”和“王稿”）均持此种观点。梁稿的第四百一十九条明确规定：“占有人于占有物上行使的权利，推定为其合法享有。前款规定，不适用于依照法律规定应当办理登记的财产权利。”王稿的第五百六十二条也做出了相同的规定。其第五百六十二条规定：“占有人于占有物上行使的权利，推定其合法地享有该权利。前款规定，不适用于依照法律规定应当办理登记的财产权利。”第三种观点认为，占有权利推定应当排除在已经登记的不动产上的财产权利的适用。[4]
持第一种观点的学者主要是从占有制度的价值、利益衡量及占有权利推定与登记的关系 等方面来分析，认为只有对不动产占有人也予以保护才能充分体现占有的制度价值，全面维护社会的安宁与和平，并且认为不动产上的占有权利推定与登记不冲突。而第二种与第三种观点都只是承认占有权利推定适用于部分不动产，但适用的具体范围则不同。前者强调法定应当登记的不动产及一些特殊动产的财产权利不适用，其范围取决于登记制度的完备程度，若法律规定所有不动产都应登记，则对于不动产，就没有适用权利推定的空间了；后者的侧重点则在于某一不动产的实际登记状态。不动产物权以登记为权利表征，其真正权利人容易以登记为反证而推翻占有人之推定，因而占有权利推定不适用于已登记的不动产。但是未经登记的不动产却可以适用权利推定。[5]
上述观点中，笔者不同意第一种观点。因为其存在逻辑上的错误。现在各国对于不动产都采取了登记制度，在产权登记为强制性的国家，对于需要登记的财产，占有不再直接推定为所有权，而仅仅具有一般权利表征效力。但是如果赋予不动产适用占有权利推定效力，则必然与登记制度产生冲突，造成社会秩序混乱，这样占有制度的功能意义全无，反而不能更好的实现占有制度的价值。而第二种观点将“法定应当登记”作为限制范围，不甚妥当。笔者比较同意第三种观点。正如谢在全先生所指出的：“不动产以登记为物权之表征，则不动产物权，如登记者，其权利人均得以登记为反而推翻占有人权利之推定，是就不动产权利推定而言，仅在未登记之动产与以不动产为标的之债权，方能受本条之规定（指权利之推定—笔者注）。”[6]具体理由将在下文详述之。
三、对于占有权利推定范围设定的建议
诚如前文所述，笔者赞同“占有权利推定应当排除在已经登记的不动产上的财产权利的适用”的观点，并建议我国物权法应采纳这一做法。
（一）比较法上相关规定评析
前文已经提到比较法上主要有两种立法例。结合各国实际情况来看，德国和瑞士因为其登记制度比较发达和相对完善，未登记的不动产的情形极其罕见，对不动产占有没有权利推定存在的可能性，因而立法直接规定占有权利推定仅适用于动产。而日本民法典由于采取登记对抗主义而非登记生效主义，所以其占有权利推定并未限定范围，这也不会与登记制度发生冲突。
台湾民法相关规定同日本，但是对于登记，其不同于日本，采登记生效主义，这样二者之间不可避免的发生冲突。因而台湾地区的民法典已经做出了修正，其物权编修正草案第九百四十三条明定：“占有人，于占有物上行使之权利，除已登记之不动产物权外，推定其适法有此权利。”既第九百四十三条占有权利的推定对已经登记不动产并不适用。我们可以看到，台湾地区对占有权利推定的范围的相关规定进行了修改，恰恰是从一切物到排除已经登记的物的修改。这更加说明了把占有权利推定排除已经登记的不动产上的财产权利的适用这一做法具有可行性。
（二）占有权利推定对不动产上占有的适用
近代民法不允许不动产上占有权利推定的主要原因在于对登记的考虑。对于不动产和登记的关系，情形有二：已登记的和未登记的不动产。下面分别讨论。
首先是已登记的不动产。物权法草案第十条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；不经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。”可见，我国采纳登记生效主义。登记具有绝对效力，即登记事项被法律赋予绝对真实之公信力，故在解释上自应解释为具有推定力，当占有与登记名义发生抵触时，应以登记的内容为准。[7]不动产如果经过登记，其真正权利人即容易以登记为反证而推翻占有人的权利推定。因而赋予已经登记的不动产具有占有权利推定的效力，实为画蛇添足。
而对于未经登记的不动产，因为其未经过登记，不会出现前文所提到的占有与登记名义抵触的情况，所以与登记制度并不存在实质性冲突。另一方面在现实生活中，未经登记的不动产的形成原因多种多样，比如自然新增土地，新建房屋等，另外还有由于登记制度本身造成的未登、漏登的情况。但是，需要注意的是，占有未登记大的不动产大多是基于本权，如果忽视了这种权利存在的概然性，则必然背离了权利推定制度创设的意义，无法保护占有背后的权利，而且使占有的不动产处于不稳定的状态，不利于物的利用和交易安全。前文所提到的梁稿和王稿笼统的对法定应当登记的，即不动产以及一些特殊的动产，排除在占有权利推定适用范围之外，忽视了未经登记的不动产这一情况的存在。对于这类占有人就出现了法律真空，不利于他们利益的保护。可见已“法定应当登记”来限定不动产上占有权利推定的范围是不妥的。
同时，这一做法有助于督促真正权利人对其所有的不动产进行登记。因为当占有人与真正权利人不是同一人时，若提起确权之诉，法律依占有权利推定自然会认为占有人为真正权利人，除非真正权利人举出反证予以推翻。真正权利人若怠于登记，很有可能在诉讼中丧失自己辛苦得到的财产。权利人积极的进行不动产登记，反过来又会促进登记制度的完善，
除此之外，把占有权利推定适用于未登记不动产有着重要现实意义。尤其是在我国，登记制度尚不完善，特别是在广大农村，对房屋等不动产还没有实行登记制度。实践中，不动产的占有人一般被认定为是该不动产的正当权利人。在这样的情况下，给予占有权利推定效力，充分体现了占有的制度价值，有利于维护社会秩序，保证广大农村的稳定，并可促进财产的利用，这也是符合我国物权法立法精神的。
（三）结论以及立法建议
从以上分析可以看出，无论是在比较法上，还是从这一制度创设的目的出发物权法草案中一概的把占有推定适用于不动产的做法，还有待商榷。我国一直都是以登记生效主义为主，以登记对抗主义为辅，如果承认已经登记的不动产适用占有权利推定，必然与现行登记制度发生冲突。同时我们应当借鉴台湾地区的经验。诚上所述，笔者建议应该对物权法草案第二百九十五条第一款进行修改，摒弃一概把占有权利推定适用于不动产的做法，而是进一步细化，明确规定为未经登记的不动产，把已经登记的不动产排除在占有权利推定的范围之外。规定为：“未经登记的不动产或者动产的占有人行使的权利，除有相反证据证明外，推定为其合法享有。”
[注释]：
[1]指十届全国人大常委会第十二次会议文件（十三）：《中华人民共和国物权法》（草案）（二次审议稿），其中第二百九十五条第一款规定：“不动产或者动产的占有人行使的权利，除有相反证据证明外，推定为其合法享有。”
[4]陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社2001年版 第805页。
[5]罗晓静：论占有权利推定在不动产上的使用， 载《法学论坛》2004年第9期。
[6]谢在全：《民法物权论》，台湾三民书局，1995年版。
[7]同 [3] 第235页。
