「摘要」动产善意取得制度作为一项利益冲突的协调策略，在个人利益与社会利益的激烈冲突中，作出了艰难的取舍。如何通过对于该制度适用范围的妥当规定，合理兼顾所有权人与善意第三人的利益，以免引起不必要的社会震荡，成为理论界和实务界讨论的重心。动产善意取得制度适用范围的例外规定，就是兼顾所有权人与善意第三人利益的一项重要措施。
「关键词」动产善意取得制度的适用范围；例外规定；回复请求权
动产善意取得制度，作为物权法上的一项重要制度，是指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度（依学界通说，该制度系指动产占有人以动产所有权的移转或其他物权的设定为目的，移转占有于善意第三人时，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。这一对动产善意取得制度概念的界定，在一般意义上并无不妥之处，但考虑到，包括我国在内的诸多国家和地区的民事立法上，都已承认了不移转占有即可取得动产权利的动产抵押制度，而对动产抵押权得适用动产善意取得制度，目前基本没有异议。这就对动产善意取得制度的传统概念〈包括构成要件〉提出了挑战，面对来自生活实践的挑战，理应适时调整）。近现代民法上，由于该制度在保护交易安全，促进财货流通方面的巨大功用，各个国家和地区的立法普遍确认了这一制度。该制度的确认，在民法上确立了一项裁判规范。这一裁判规范所内含的对于权利归属的协调策略，以牺牲所有权人的自由意志为代价，换取了交易安全。从而在个人利益与社会利益的激烈冲突中，作出了艰难的取舍。从该制度实现立法化的第一天起，如何通过对于该制度适用范围的妥当规定，合理兼顾所有权人与善意第三人的利益，以免引起不必要的社会震荡，就成为理论界和实务界讨论的重心。作为兼顾措施之一，在各个国家和地区的立法上，大多设有相关动产例外不适用动产善意取得制度的规定。本文拟结合相关国家和地区的立法，对动产善意取得制度适用范围的例外规定予以研讨，以求为我国的物权立法提供一孔之见。
一、例外规定的适用范围
通过例外规定限缩动产善意取得制度的适用范围，与通过动产善意取得制度的一般规定，限制该项制度的适用范围，是两个不同的问题。前一种情形，并不包含在动产善意取得制度一般规定的规范目的内。例外规定的存在，是基于和动产善意取得制度一般规定不同的法律价值、社会目标考量，设置了动产善意取得制度一般规定的特别规范，以缓和、修正动产善意取得制度过度适用的弊端。后一种情形，本身就包含在动产善意取得制度一般规定的规范目的内，通过动产善意取得制度适用条件的一般要求，就可以实现限缩动产善意取得制度适用范围的目的。就物权变动采登记对抗主义的动产与被出卖人等保留所有权的动产，不适用动产善意取得制度来保护·36·交易安全，就属于后一种情形。本文仅讨论前一种情形。
关于动产善意取得制度适用范围的例外规定，大致可以区分为两种类型：一种是由民法典上的常设性规范所确定的例外规定；一种是通过特别法令上的临时性规范所确定的例外规定。由民法典上的常设性规范所确定的，例外不适用动产善意取得制度的动产的范围，有宽狭之分。其中，瑞士民法上例外规定的适用范围较为广泛，根据《瑞士民法典》第934条第1项的规定：“因动产被盗窃或丧失或因其他反于自己的意思而丧失占有的，得……对取得人请求返还。”例外规定既适用于盗窃物和遗失物，又适用于其他非基于所有权人意志而丧失占有的物，即适用于一切占有脱离物。
就我国未来的物权立法，考量动产善意取得制度的存在依据3，应效法《瑞士民法典》的规定，将例外规定的适用范围限于一切占有脱离物。包括赃物、遗失物以及其他非基于所有权人意志丧失占有的物。
其中所谓赃物，应包括经由走私、盗窃等方式取得的物。我国理论界对赃物能否适用动产善意取得制度，曾有不同认识。一种观点采否定说；另一种观点认为，就赃物的物理属性与商品属性而言，仍是允许自由流通的一般商品，与其他商品没有什么区别，若不适用善意取得，不利于保护交易安全。本文采否定说，因为保护所有权人的利益与保护交易安全同属现代法治国家应当遵循的法律原则，就此两项原则的关系而言，一方面，没有对于所有权人利益的保护，就不可能有正常的交易行为，可见，相较于交易安全的保护，保护所有权人的利益具有逻辑的在先性。另一方面，历史经验和社会实践业已充分证明，对所有权人的利益加以保护，理应成为我们最基本的法律确信之一。在这种意义上，保护交易安全属于保护所有权人利益的特别原则。在具体情形中，如没有有力的理由支持特别原则的适用，应适用一般原则。对于赃物能否适用动产善意取得制度问题，肯定说的理由不外是要保护交易安全，以维持市场交易的正常进行。但不应忽视的是：首先，动产善意取得制度获取存在正当性的一项重要的实践依据，在于当所有人出于特定的交易目的，依其意志使让与人占有其物时，就同时引发了两种危险：其一：它营造了一个可以使第三人信赖的状态，从而对交易安全产生危险；其二：所有人失去标的物的直接占有，就面临标的物被他人处分的危险。这两种危险是由于标的物所有权人的交易行为引起的。作为危险的引发者，与交易中的善意第三人相比，所有人是属于付出较小成本就可有效避免自身所面临危险的人。从相应的制度安排应实现社会经济效益最大化的角度考虑，应当由所有权人而非善意的第三人来承受危险。但赃物作为非基于所有权人的意志丧失其占有的物，根本就不具备类似的前提，若仍适用动产善意取得制度，对于所有权人过于苛刻。其次，赃物作为交易的标的物，在交易的总量中毕竟只占很小的比例，排除动产善意取得制度对于赃物的适用，不至于影响正常的市场交易；最后，排除动产善意取得制度对于赃物的适用，还可以收到反制各种销赃行为的功效。我国司法实践历来就采否定说，实践证明这种作法对保护所有人的正当利益，维护社会的正常秩序是十分必要的，未来立法应坚持这一作法。
所谓遗失物，系指非基于占有人的意思而丧失占有，现又无人占有，且并非无主的动产。对于遗失物，我国《民法通则》第79条是将其与漂流物和失散的饲养动物一并规定的，认为“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此支出的费用由失主偿还。”有学者据此认为，既然此类物应归还失主，因而不存在动产善意取得制度的适用问题。此结论虽可赞同，但论据却不够充分。单凭该条规定，并不能当然排除动产善意取得制度的适用。因为应归还失主而不归还，仍有无权处分行为发生的可能，其之所以不能适用动产善意取得制度，系基于和赃物类似的理由。
考虑到动产善意取得制度既是特定的社会政策考量的产物，又服务于特定的社会目标，而法典的频繁修改并非易事，所以通过特别法令，设置临时性规范，以微调动产善意取得制度的适用条件和范围，不失为一个有效弥补仅有民法典上的常设性规范来确定动产善意取得制度适用范围之不足的途径，值得我国未来立法借鉴。
二、原权利人的回复请求权
对于不适用动产善意取得制度的动产，原权利人享有回复请求权。得行使回复请求权的原权利人，既包括原所有权人，又包括基于他物权或债权占有动产的人，原权利人应向动产的现实占有人，即动产的善意受让人行使回复请求权。
回复请求权的行使，得在一定期限内为之。就此期限，《法国民法典》规定为3年，《瑞士民法典》规定为5年，《日本民法典》及我国台湾地区民法皆规定为2年，期限较长者，自然对原权利人有利，期限较短者，则对善意受让人有利。考虑到我国未来的物权立法应承认取得时效制度[5]（P128），因而我国未来物权法关于原权利人得行使回复请求权的期限，不仅要考量原权利人和善意受让人之间的利益关系，更要注意如何与取得时效期间合理协调，以免出现制度间的冲突。一般来讲，该期限应短于取得时效期间。参酌各个国家和地区的立法和实务，行使回复请求权的期间，通常应从被盗或遗失之时起计算，原因在于，该期限为除斥期间，一旦经过，回复请求权即归于消灭，善意受让人得终局确定地取得相应的动产权利。
在回复请求权人行使权利之前，动产所有权的归属如何，各个国家和地区认识不尽一致。《德国民法典》第935条第1项的规定，系直接将盗赃物、遗失物及所有人因其他方式丢失的物排除在动产善意取得制度的适用之外，所以在回复请求权人行使权利之前，善意的受让人并未取得相应的动产权利，原所有人仍享有动产的所有权。《瑞士民法典》第933条明确将动产善意取得制度的适用范围限制为占有委托物，从而使得该法典第934条关于占有脱离物的规定成为一项类似于《德国民法典》第935条第1项的排除性规定。就回复请求权人行使权利前，动产所有权的归属，自应采与德国民法相同的解释。
我国未来物权立法，就此问题应采何见解？本文认为，在物权立法上直接排除占有脱离物以及其它动产对于动产善意取得制度的适用，或者明确将动产善意取得制度的适用范围限定为占有委托物，能够起到简化问题的作用。因为以此为实定法前提，可以直接得出动产所有权不转移，所有权仍归原权利人所有的结论。以避免围绕这一问题所发生的法律适用上的困难。
我国未来的物权立法，如就得行使回复请求权期间，动产权利的归属采原权利人归属说，对于回复请求权的性质，自然应根据权利行使人的不同，区分为所有物返还请求权或占有物返还请求权。
三、动产善意取得制度适用范围例外规定的例外
各个国家和地区的民事立法，在例外地规定盗赃、遗失物及其它占有脱离物不适用动产善意取得制度的同时，就此项例外又设有例外，规定了一定情形下占有脱离物的有偿回复制度和特定类型占有脱离物不得回复的制度。
所谓占有脱离物的有偿回复制度，系指对于善意受让人在特定场所或经由特定方式所取得的占有脱离物，原权利人非支付相应的代价，不得回复其对动产的权利。大多数国家和地区的立法上都承认此项制度。如《法国民法典》第2280条规定：“现实占有人如其占有的盗窃物或遗失物系由市场、公卖、或贩卖同类物品的商人处买得者，其原所有人仅在偿还占有人所支付的价金时，始得请求回复其物。”《瑞士民法典》第934条第2款规定：“动产被拍卖或经专营同类商品的商人转卖的，对第一位及其后的善意取得人，非经补偿已支付的价款，不得请求返还。”《日本民法典》第194条规定：“盗赃及遗失物，如系占有人由拍卖处、公共市场或出卖同种类的商人处善意买受时，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得回复其物。”我国台湾地区民法第950条规定：“盗赃或遗失物，如占有人由拍卖或公开市场，或由贩卖与其同种类之物之商人，以善意买得者，非偿还其支出之价金，不得回复其物。”
所谓特定类型的占有脱离物不得回复制度，系指对于金钱、有价证券等物品，即使为占有脱离物，仍得适用动产善意取得制度。如《德国民法典》第935条第2项规定，对金钱、无记名证券以及公开拍卖方式让与的物，不适用该条第1项关于动产善意取得制度适用范围的例外规定。《瑞士民法典》第935条以及我国台湾地区民法第951条对于作为占有脱离物的金钱和有价证券，也设有类似规定。
有偿回复制度对于平衡善意受让人和原权利人之间的利益，兼顾动的安全与静的安全，是一种较佳的制度设计；而特定类型的占有脱离物不得回复制度，以货币和无记名证券属于现代市场经济的基本支付手段，以及拍卖作为特种买卖的自身特性为认识前提，不难看出这一制度对于奠定市场交易的基本前提，维持市场交易的正常进行，功不可没。颇值得我国未来立法借鉴。
「参考文献」
[1]谢在全。民法物权论：下[Z].1990。
[2]王泽鉴。民法物权·占有[Z].1996。
[3]尹田。法国物权法[M].北京：法律出版社，1998。
[4][日]安永正昭。即时取得の法的构成[
