[摘 要]本文对取得时效的理由进行反思，认为正是由于诉讼时效效力采取诉权消灭主义，取得时效才有必要存在，故我国民事立法中应当建立取得时效制度。针对取得时效的立法建构，提出了一些建议，并分析了在民法体系中如何与诉讼时效进行协调的问题。
[关键词]取得时效 诉讼时效 逻辑矛盾
前言
取得时效是不享有权利的人以一定的状态占有他人财产或行使他人财产权利，经过法定的期间，便依法取得该财产的所有权或其他财产权的制度。该项制度源于罗马法，后为大多数国家的民法典所承认。我国民法通则的等民事法律中并没有规定此项制度，在制订物权法的背景下，是否有必要规定这项制度仍有争议。[1]形下，对该制度进行进一步的思考，以明确其与物权立法的关系。
一、取得时效制度存在的理由通说认为，取得时效制度存在的理由在于维护因一定事实状态继续达一定期间而建立的新的经济生活秩序，期能够尽速确定当事人之间的法律关系，并排除岁月流逝而发生的举证困难，同时使长期占有他人之物的人无论善意与否均能取得所有权或其他财产权，也具有促进物尽其用的社会功能。[2]灭时效存在的理由大体相同，取得时效所具有的功能方面进行分析，因而具有一定的局限性。取得时效的功能是从取得时效本身进行分析而得出的结论。这不足以说明取得时效制度就应当存在于某一法律制度中。如果取得时效制度具有一定的价值，也就是说它的功能能够满足某一法律制度的需要，那么取得时效制度就应当存在，简而言之，取得时效的价值是取得时效存在的原因，而不是取得时效这一制度本身所具有的功能，它只为 取得时效制度存在提供了可能性。这一点，从法的功能和价值的区别方面也可以得到印证。照这样说，我们考察取得时效存在的理由，就应当从取得时效对法律制度需要的满足方面进行分析。
时效制度分为消灭时效和取得时效两种，即便在这两种制度均以确立的国家这两者的关系在立法与理论中，也未有说明。本文认为，消灭时效的效力采何种立法主义，决定着取得时效制度有无存在的必要。也可以说，消灭时效对取得时效制度存在的必要性，具有决定意义。
从各国立法和民法理论来看，消灭时效之效力，有实体权消灭主义，以日本民法为代表；有诉权消灭主义，以法国民法为代表；有抗辩权发生主义，以德国民法和前苏联民法为代表。[3]采实体权消灭主义的国家诉讼期间经过，权利人的实体权利归于消灭，与之相适应，相对方的实体义务也不复存在，当事人间的法律关系终结。在抗辩权发生主义的国家，诉讼期间经过，抗辩权发生，一方得拒绝应诉或拒绝履行义务。但是，当事人之间的实体权利和义务仍然存在，只不过一方取得了抗辩另一方请求权的权利。在采诉权消灭主义的国家，诉讼时效经过，一方丧失胜诉权，但是他们之间的法律关系仍然存在。取得时效制度从法律效力上来看是一方取得所有权或其他财产性权利，那么他的返还义务也归于消灭，另一方失去所有权或其他财产权，而这些权利均为实体上的权利。从抽象意义上来说，取得时效的法律效力是一方失去实体权利，相对方消灭实体上的义务。这与消灭时效的效力在采实体权消灭主义时基本相同，所以，消灭时效的效力在采实体权消灭主义时，取得时效制度无存在的必要性，它的功能被消灭时效所代替。需注意的是，日本民法虽然采消灭时效的实体消灭主义，但因日本民法所规定的消灭时效的客体不包括所有权，[4]因而在日本法中仍有取得时效制度。这与上面的结论并不相悖，若日本民法把诉讼时效的效力范围扩充至所有权，那么日本民法取得时效也就没有存在的必要性了。
在诉讼时效的效力采诉权消灭主义时，诉讼时效经过，一方当事人只丧失胜诉的权利，并不丧失实体性的权利。诉权的行使，为一种权利的救济途径，一方当事人丧失胜诉权，实质上也丧失了通过诉讼获得救济的可能性，而当事人见的实体权利并不消灭，相应的另一方的义务实体性义务仍然存在。这就出现了逻辑上的悖论：一方享有实体性权利，但却不能诉讼实行权利的救济，另一方保有法律上的利益但却不享有实体性权利，从而这种利益也就丧失了存在的基础。简而言之，诉讼时效的效力在采诉权消灭主义时，救济权与原权利并不是统一的而是分裂的，这一分裂在实践中对当事人的利益影响不大，但在法律逻辑上是讲不通的。例如，甲的钢笔被乙非法占有，此时，甲享有返还请求权，但这种返还请求权可能因时效经过而消灭。[5]当甲的返还请求权消灭时，乙无须返还该钢笔，从而继续占有之。但问题是，乙不能以诉讼时效取得该钢笔的所有权，却无须返还。甲仍有所有权，但该所有权却不能通过行使返还请求权回复其圆满状态。在坚持诉讼时效的效力采诉权消灭主义时，如何解决这一法律上的悖论，方法只有一个，既使物权发生变动，原来享有实体权利的一方丧失实体权利，另一方因一定的原因取得该实体性权利。物权的变动或以法律行为而发生，或因非法律行为而发生，[6]在民事法律关系中，当事人之间的权利义务一般具有对应性，他们之间的利益一般是矛盾的。由于利益冲突的存在，在理性经济人的假设下，丧失胜诉权的一方，欲通过交易把失去救济权的实体性权利转让给相对方几乎是不可能的，这就意味着在诉讼时效采取诉权消灭主义时，通过法律行为发生物权变动，从而消灭法律上的悖论是不可行的，因此需要国家法律的强制性规定，通过非法律行为的方式予以解决，在法律制度中取得时效制度是一个较好的选择。它作为一种法律事实能产生实体权利变动的后果，[7]使原权利人丧失权利，而无权利人取得权利，以能够解决救济权与原权利不统一的法律悖论。由上述结论可知，正是由于消灭时效的效力的诉权消灭主义，才使取得时效制度的存在成为一种必要。
在采抗辩权发生主义时，诉讼时效期间经过，是一方拒绝履行义务的理由，这是相对方丧失救济权的相应结果。从这方面来看，抗辩权发生主义与诉权消灭主义是一个问题的两个方面，因而，抗辩权发生主义、诉权消灭主义与取得时效的关系是相同的。
从取得时效制度与诉讼时效效力所采的各种立法主义的关系可知，取得时效制度在某一法律制度中能够存在，不是基于其所具有的稳定法律关系，替代证据作用的功能，而是这种制度能满足法律制度的需要，即取得时效制度具有一定的价值。
以上述结论为基准，我国是否应在物权立法中建立取得时效制度，首先要考虑取得时效制度在我国法律制度中是否具有价值。这就要了解诉讼时效的效力在我国采何种立法主义。在理论上，通说认为，我国诉讼时效的效力采诉权消灭主义，[8]一旦诉讼时效期间经过，权利人将丧失胜诉权。《民法通则》第138条规定，超过诉讼时效期间当事人自愿履行的 ，不受诉讼时效的限制。由此规定可知，诉讼时效经过，在我国实体权并非消灭。同法第135条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为两年，法律另有规定的除外。此请求保护民事权利的权利，学者认其为诉权，[9]因此认定民法通则关于诉讼时效的效力采诉权消灭主义。正如前述分析，诉讼时效效力采诉权消灭主义将导致救济权与原权利相分离形成法律上的逻辑悖论。为解决这一问题，在我国物权立法中应建立取得时效制度，以满足诉讼时效制度的需要。
二、取得时效建构的再思考（一）无权利人在占有他人财产或行使他人财产权利时，是否以善意为要件，立法理论上均有分歧。在德国民法、瑞士民法和法国民法要求以善意为要件；[10]而在日本民法中则不以善意为要件，只不过在区分善意与恶意之后，对时效期间长短的规定有所不同，[11]台湾民法持同样的立场。在以善意为构成要件的情况下，若无权利人恶意占有他人财产或行使他人财产权利，他将无法以取得时效制度取得所有权或其他财产权。在诉讼时效的效力采诉权消灭主义或抗辩权发生主义时，救济权与原权利仍旧无法统一，法律上的逻辑悖论也就无法消除。从取得时效存在的理由来看，要求以善意为构成要件，将使取得时效存在的根基发生动摇。当把眼光转向现实案件的时候，便会发现无权利人在占有他人财产或行使他人财产权利时多为恶意的。一般来说一个人对自己财产或权利的范围是清楚的，他很少对财产或权利的归属发生错误的认识，在这种情况下，若以善意为取得时效的构成要件，这种制度将在实际上很难发挥应有的作用。建议我国物权立法采用日本或台湾的做法，不以善意为构成要件，但以善意与否区分取得时效期间的长短。
（二）已登记之不动产是否适用取得时效，在立法上也有不同。瑞士民法、奥地利民法以及台湾地区现行民法以未登记之不动产作为取得时效客体的一种。[12]日本民法则认为已登记之不动产可以作为取得时效的客体。[13]本文认为，已经登记的不动产可否作为取得时效的客体，与登记的效力有关。在意思主义的物权变动模式下，物权的变动仅由当事人意思决定，无须履行特定的公示方式。登记在此种物权变动立法模式下，仅具有对抗第三人的效力，并不决定物权是否发生变动。因此，不动产是否登记，与物权是否变动无关，并且不影响取得时效的适用。在物权变动债权形式主义和物权形式主义的情况下，登记作为不动产变动的公示方式，具有决定物权是否变动的效力，此时，登记不但具有对抗第三人的效力，而且与物权变动有直接关系。登记簿上的权利人在登记公信力下，具有使一切人相信其为真权利人的效果。无权占有人不论以何种方式占有不动产，也不论经过多长时间，人们依据登记的公信力，有理由相信其不是真正的权利人，而真正的权利人是登记簿上所记载的人，简而言之，占有的事实并不能改变登记簿的内容。因此在债权形式主义和物权形式主义的变动模式下，登记的不动产自然无适用取得时效的余地。瑞士民法、奥地利民法在物权变动上采债权形式主义，[14]台湾民法采物权形式主义的物权变动模式，因而从理论上说，在这些国家登记的不动产不适用取得时效，日本民法采意思主义的物权变动模式，已登记的不动产可以作为取得时效的客体。这已被这些国家的民事立法所确认。
由此，物权立法中，取得时效的客体是否包括于登记的不动产，要以我国物权变动的立法模式为依据。我国物权变动采取债权形式主义，是学界的通说。[15]从《担保法》《城市房地产管理法》中可以推论出在立法上物权变动采取债权形式主义，从学者的起草的物权法草案建议稿中同样可以得到验证。[16]在债权形式主义的物权变动立法模式下，基于登记本身的公信力，已经登记的不动产不适用取得时效。
（三）取得时效可否因一定的事由而中止，从我国学者的有关论述中未有明确的回答。我国台湾民法规定取得时效可以中断，对于取得时效的中止未加规定，[17]学者多认为可以类推适用诉讼时效中止的规定。德国民法认为取得时效可以中止、中断。在我国物权立法中建构取得时效制度时，是否规定取得时效的中止值得研究。中止的事由多为当事人意志以外的因素，非由当事人可以控制，且取得时效的时效期间一般较长，多为五年以上，在时效期间即将完成时，非当事人的事由使其无法占有财产或行使财产权利，若时效不中止，也不利于长期形成的法律关系和事实状态的稳定，从而影响取得时效功能的发挥。对当事人来讲，非因自己原因而丧失即将获得的利益，也有失公正。
中止的具体事由以德国法类比消灭时效的规定来看，为当事人非因自己原因丧失占有无法行使权利。在占有制度上，占有这种法律事实受法律保护，占有人无论善意占有或恶意占有、有权占有或无权占有，在占有受侵害时，均有占有保护请求权，在准占有的情况下，准占有人同样有保护请求权，[18]基于这种权利占有人可以使占有的圆满状态得到恢复，这为时效中止后继续计算时效期间提供了制度支撑和起算时间的准据点。从而使取得时效中止制度取得了在法律制度中存在的可能性。基于此，我国物权立法应对取得时效的中止作出肯定的规定。
三、取得时效与消灭时效的协调取得时效从构成要件上来说，要求无权利人自主、和平、公然、持续占有他人财产或行使他人权利，达到法定期间，方能取得所有权或其他财产权，不符合以上要件者自然不能取得权利，这种权利是实体性的权利而非诉讼权利。原权利人在此时可以物上请求权、侵权请求权等制度救济自己的权利。然而财产上的请求权可因诉讼时效期间经过而消灭，原权利人未在诉讼时效期间内行使权利，在诉讼时效效力才诉权消灭主义时，他的实体权利并没有消灭。这就形成了一种逻辑上的矛盾：享有实体权的一方没有该权利的救济权，从而合法保有该实体权利下的利益的相对方却不享有该实体性的权利，也就是说，在不适用取得时效的情形，诉讼时效的诉权消灭主义将无法摆脱其自身原因造成的法律逻辑上的矛盾。
在适用取得时效的情况下，由于取得时效的期间与诉讼时效的期间并不相同，且两者都有中止、中断的可能，这就使这两种制度在时间上不具有连续性和包容性，从而同样会出现在不适用取得时效时的逻辑矛盾，只不过这种情况下的矛盾在时间长短与范围大小上有所不同而已。具体而言，这种逻辑矛盾在诉讼时效期间届满而取得时效未届满时存在；取得时效先于诉讼时效期间届满或同时与诉讼时效期届满时，便没有这样的问题。
这两种矛盾是取得时效制度与诉讼时效制度下由于两种制度本身设计而不可避免。要解决矛盾应当从制度本身设计去解决。从诉讼时效制度方面来看，解决办法是诉讼时效的效力采实体权消灭主义，且基于所有权等绝对权，从而诉讼时效期间经过，一方不但丧失胜诉权，而且丧失实体性权利；从取得时效制度方面来看，解决办法是放宽取得时效的构成要件，只要是自主、公然、长期占有财产或行使权利达到一定期间，便可适用取得时效制度，取得实体性权利。采用第一种方法，有先例可循，且可以通过对消灭时效期间作较长的规定来平衡当事人之间的利益关系。至于放宽取得时效要件，从各国规定大致一致来看，似无可能。结合逻辑矛盾存在的具体情形，一个妥当的办法是诉讼时效采诉权消灭主义，且诉讼时效的期间要与取得时效的期间相同或长于取得时效的期间。现有立法例表明，大多数国家的诉讼时效期间长于取得时效的期间，这为解决两者所造成逻辑矛盾提供了条件，但在诉讼时效效力上，采诉权消灭主义，或不完全的实体权消灭主义，从而导致矛盾无法从根本上解决。我国在进行物权立法时似乎未注意到这一问题，学者对取得时效期间 ，建议应规定一个较长的期间，如十年或二十年，这比〈〈民法通则〉〉所规定的诉讼时效期间要长，从而取得时效制度与消灭时效制度运作下的逻辑矛盾仍无法避免。为协调取得时效与消灭时效两种制度，建议对民法通则所规定的诉讼时效期间加以延长，使其长于取得时效的时效期间，并在立法上采取诉讼时效的实体权消灭主义。
参考书目：
[2]王泽鉴著：《民法物权：通则。所有权》，中国政法大学出版社2000年10月版，P186；
[6][7]谢在全著：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社，P56；P153；
[12][13]参考《瑞士民法典》、《奥地利民法典》、《日本民法典》
[16] 梁慧星：《物权法草案建议稿、理由及说明书》；
[17]参考台湾民法第138条；
