论善意取得适用领域的扩张 论善意取得适用领域的扩张 论善意取得适用领域的扩张 摘要： 法律制度的扩张在法律发展中是常见的现象。善意取得是一项古老的法律制度，其传统的适用领域是动产所有权，在分析不动产可以善意取得的伦理、理论、现实、制度、立法等基础上，提出不动产也可以善意取得论断及其构成要件分析。建立了不动产善意取得的意义不但在于其本身，而且为抵押权的善意取得排除了障碍，并且探讨了抵押权善意取得合理性及其社会价值。
关键字： 善意取得；不动产善意取得；抵押权善意取得
一、引言
善意取得是一项古老而具有长久学术魅力的制度，它来源于日尔曼法，并经过漫长的岁月涤荡而发展成熟的。法律的魅力只有深深根植于人民的现实生活才能得以彰显。它的发展总是随着人类文明的进步不断深入的。就像一条奔流不息的河流，一直向前。众所周知，契约具有悠久的历史，主要特点是相对性，也就是只在契约双方当事人之间产生法律的约束力，与契约之外的人没有关联。但是随着时代的发展，为了更好的维护当事人的合法权益，促进贸易的蓬勃发展，立法规定了代位权和撤消权制度，突破了契约的相对性。侵权责任承担方式在人类早期是“以牙还牙，以眼还眼”，后来人们发现这种救济方式除了带来更多的血腥和稍微的心理快慰之外，并不能弥补自己被破坏的权益，他们开始寻求金钱上救济。其归责原则最初是过错责任，只有当事人对侵权行为存在过错的时候才承担责任，近代以降，产业革命发生带来许多人类不能控制的灾难，过错责任不能维护人民合法权益，此时又出现了无过错责任制度，要求侵权人在没有过错的情况下也要承担责任。在历史与现实之间，每一项法律制度的建立，都有一定的合理性，都具有存在的社会价值，法律制度的“扩张”都是对其本身存在合理性及其社会价值的张扬。务使其合理性及其社会价值的基因在人民的生活实践中发挥更大的作用，这是法律制度“扩张”的初衷。善意取得制度具有悠久的历史，对于维护交易的安全，稳定人民的生活秩序，减少社会震荡拥有不可低估的作用。目前，主流的观点是只有动产所有权才能适用善意取得。我们的问题是随着社会实践的深入和社会生活的更加丰富，善意取得制度能否在实践的基础上实现“扩张”，以使其合理价值得到更大利用与张扬。本文就此问题作以探讨，期抛砖引玉。
二、善意取得制度的检讨
善意取得，又称即时取得，是指动产占有人无权处分其占有的动产，他将该动产转让给第三人，受让人在取得该动产时系出于善意，即依法即时取得该动产的所有权或其他物权。可见善意取得包括财产所有权的取得与其他物权设立两方面的内容。[1]它是近代以来大陆法系与英美法系民法上一项重要制度，对于促进和保护交易安全，维护经济秩序起着积极的作用。
善意取得制度起源于日耳曼法中的“一手护手”的原则。根据这个原则，所有人将自己的财产让与给他人，只能向占有人请求返还财产，如果占有人将财产让与第三人占有的，所有人不能向第三人请求返还，而只能要求转让人赔偿损失，这就是善意取得制度的雏形。此制度是法律根植于社会生活之生动体现，是人们在丰富的实践基础上理性选择的结果，主要有以下的合理性与价值性似值重视。
（一）经济的价值
善意取得可减少交易成本，在现在社会中，交易成为必不可少的一项活动。如果每一个交易人在交易之前都要作一番调查是否对方有财产的处分权，势必增加交易成本，造成交易滞慢，而且在事实上也不可能。善意取得的实行，使买受人只须合理的注意义务即可，也因此减少了交易成本。
（二）、物的效用价值
善意取得制度有利于充分发挥物的经济效用。[2]法律对财产权益的保护不仅仅在于满足权利人的实际支配需要还应该通过调整财产关系，充分有效的发挥整个社会物质财富的动态效用，以满足人类生产和生活的需要。
（三）、秩序的价值
善意取得制度表明了个人本位向社会本位的嬗变。在现代市场经济交易中，作为买受人的第三人实际上是社会交易秩序的化身，因为买受人还可以转让其得到的财产，几经转手后，如果所有权可以恢复的话，整个交易秩序将荡然无存了，所以善意取得对第三人的关注实际上也是对整个交易秩序的关注，体现了法从关注个人本位到社会本位的嬗变。
三、不动产善意取得的争鸣
传统的善意取得理论，其只能适用动产，不动产适用善意取得只是奢望。但是目前关于善意取得能否适用不动产的讨论日渐激烈，主要是肯定说和否定说之分，兹就双方观点略作介绍：第
一、否定说 我国学者一般认为善意取得制度仅适用于动产领域，至于不动产。基于物权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。[3]因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。[4] 故在建立不动产登记制度后，善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。[5] 对于已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。[6] 第
二、肯定说 在现代社会中，无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生[7] ， 因而存在不动产无权处分的可能。所以，仅以交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易为理由，一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的，对于相信登记公信力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，亦有不公平之嫌。
四、善意取得制度扩张之一：不动产的善意取得
（一）不动产善意取得的基础条件分析
不主张不动产善意取得制度最有力的观点认为如果登记薄登记出现错误或者瑕疵，可以通过登记具有公信力这一原则加以克服，也就是说只要是在登记薄上记载的，我们无条件的相信它是真实的。我们认为这是不符合实事求是的精神，与人民的法律情感相悖。在实际生活中由于客观与主观因素的存在，在登记中不可避免的会出现错误，我们要本着实事求是精神来正视错误，找出理想的制度予以救济，这才是法律生命真实体现。建立不动产善意取得制度是符合法律精神的，符合人民法律情感与法律思维，并且我们可以从下面的分析中找到建立善意取得的合理性及其社会价值。
1、不动产善意取得的伦理基础-人的互相尊重。[8]
各国法律多以一定之人的形象为规范基准。我国现行《民法通则》及《民法典（征求意见稿）》同样系以人为本位。而其伦理基础则在于人的互相尊重。即每个人得要求他人尊重其存在及尊严，而此更须以尊重他人为前提。诚如康德所云：“每个人都享有要求其他人尊重自己的权利，而他人也必须相对于任何其他人受到该义务的约束”。人及人的尊严是整个法律秩序的最高准则。人的互相尊重的法律化，是指个人之自由范围及权利的行使应顾及他人或更高的价值利益。正是基于这一伦理规范而产生了信赖保护原则，并以不同的形式表现于民法，如表见代理、表见法定代表、诚信原则及善意取得等。从而可知，建立不动产善意取得是以人的互相尊重这一伦理基础法律化的必然要求。
2、不动产善意取得的理论基础-物权的公示、公信原则
所谓公示，是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害。所谓公信，是指一旦当事人变动物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已经从事物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在时相同的法律效果，以保护交易安全。[9]按照物权的公示原则，物权合法性的实质是通过法律认可的形式反映出来，即不动产登记簿上记载的不动产物权和动产占有的事实表明的物权是合法的物权，这就是物权公示所具有的权利合法性推定效力，根据该推定效力，善意第三人信赖不动产的登记或动产占有的表征，而与不动产登记名义人或动产占有人为交易时，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征的善意第三人亦不发生任何影响，该善意第三人取得的物权受法律保护，这就是物权的善意取得。公示、公信原则就是善意取得的逻辑起点，是其基础。为贯彻公示的原则，应该采取一定的公示方法，一般说来物权的公示方法主要两种即动产的交付和不动产的登记。根据我国的立法情况，我国采取的不动产变动模式是登记要件主义。质言之，不动产权属变动必须登记才发生物权的转移，动产的权属的移转通过交付。动产的交付和不动产的登记都具有公示、公信的效力，所以第三人善意的信任其公示的信息取得物权应该受到保护。否定论有谓“基于物权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。” [10] 其实，他们这样的论述也就承认了依此观点，善意第三人因信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易，即使登记名义人非为真实权利人，亦取得不动产所有权。这显然是善意取得，但是又不承认，显然是不符合逻辑的。
3、不动产善意取得的现实基础-不动产登记中的瑕疵
否定论者有谓，在不动产登记制度建立起来以后善意取得的情况就难有生存之空间。对此论点，笔者实难苟同，否定论者犯了人类万能论的错误，通过法律生活的实践与考察，我们会发现在现实中，即使再完美的登记制度也难免有登记信息上的疏漏，兹略举几种典型情况：第
一、不动产登记机关因工作失误而使不动产登记出现错误或遗漏。第
二、共同共有的不动产，由于登记簿上只记载一个权利人，导致不动产的无权处分行为。在我国目前不动产登记，特别是房产登记簿上，所有权人往往只写一人，特别是家庭共有房屋更是如此，因此，实践中往往出现不动产共同共有的名义权利人擅自处分不动产的情况。第
三、不动产登记以外的法律变动，主要指本是不动产的所有权人，但是不愿意用自己的名字登记，而是使用他人的名字登记，但是所有权人又不是基于赠与或者遗赠意思表示的。第
四、当事人利用同登记机关工作人员的不正当关系，违法进行不动产登记变动，从而擅自处分了他人的不动产。从以上的情例看出不动产的善意取得其现实基础依然存在。我们对此不能视而不见，为保护善意第三人的利益和整个社会的交易秩序就必须适用善意取得制度。
4、不动产善意取得的制度基础-世界其它国家立法成果与经验
5、不动产善意取得的制度的立法基础-我国的立法（广义）认可
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）的第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共同共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”在这里的共有财产可以是动产，也可以是不动产，以往许多学者在论述善意取得是往往想当然把其认为是动产，其实根据立法原意，可以看出这里应该包括不动产。可以看作是不动产善意取得在立法上（广义）第一次体现。总以上所论，我们完全有理由在民法中规定不动产的善意取得制度。
（二）不动产善意取得的构成要件
动产善意取得制度在世界各国立法已经日臻成熟，我们在构建不动产善意取得制度上，可以作一参考。
1、 受让人由交易从转让人处取得不动产
现代社会充满了形形色色的经济交易，可以说我们的生活被交易淹没了，交易最根本的特征是交换，只有双方当事人在交换的基础上才有可能适用善意取得的余地。交易主要类型包括买卖、赠与、互易、出资、特定物的遗赠、清偿债务的给付行为等等。至于那些因为先占、继承、盗窃、抢夺、抢劫、贪污和挪用公款公物不能适用善意取得。世界各国在对于善意取得立法中基本都规定了其适用条件之一是以交易方式取得财产。《法国民法典》第2279条规定，受让人限于买受人、受赠人、公司股东投资的收益人、互易人等。这就要求双方当事人之间必须存在着交易关系。我国的学者在这个问题上也表达了相同的看法。[12]所以在不动产善意取得中也必须是因为交易而发生不动产转移，才有可能适用善意取得。
（1）交易行为必须有效
交易行为有效，是善意受让人适用不动产善意取得基本前提。受让人之善意取得占有，唯可补正权源之瑕疵，即唯可补正让与人权利之欠缺。为权利取得原因之法律行为，必须客观的存在，假如无权源之瑕疵，其占有人可取得权利，从而因无效行为或经过撤消成为无效之法律行为，物之交付占有人，对于相对人原状恢复的请求，不得主张善意取得的保护。[13] 我国立法采用的是物权有因的理论，如果合同的交易行为失去了存在依据，也就是其背后的原因行为无效，其交易就不能发生权利转移的后果，所以，交易行为有效是不动产适用善意取得的一个前提条件。
（2）交易行为必须有偿
2、适用的对象是不动产
所谓不动产，一般是指土地及房屋、林木等地上附着物。原则上凡是能够自由交易并须通过登记物权才发生变动的，都能成为善意取得的对象主要包括土地使用权、房屋和林木等不动产。我国实行公有制，土地属国家或集体所有，土地不能成为交易对象。因此土地所有权不能适用善意取得的对象。然而，依据我国《城市房地产管理法》第36条、37条、46条土地使用权得为转让，其方式主要为买卖或其他合法方式。根据《城市房地产管理法》
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7、38条的规定我国的房屋可以自由转让可以是不动产善意取得的对象。但由于违章建筑不能获得登记部门的登记，因此不得使用善意取得。依据我国〈森林法〉15条，林木可以是不动产善意取得的对象。
3、 处分人必须是无处分权人
4、 受让人必须为善意
善意是相对与恶意而言，系指不知情，也就是不知道也不应该知道让与人转让财产时没有处分该财产的权限 .[15]理论上有积极观念说和消极观念说，前者的要求是受让人必须将转让人视为所有权人的观念；后者则要求受让人不知道也不应知道转让人为无处分权人即可。积极观念说对于受让人要求过于苛刻，所以大多国家采用消极观念说。在通常的情况下对受让人善意的认定，采用推定的方式，即推定受让人为善意，而由主张恶意的人提出证明。但是善意只是受让人受让财产时的一种心理状态，这种心理不能为外人所知道，为兼顾原权利人的利益，在让与人和受让人之间的交易存在如下足以另一个正常人生疑的情况时，受让人仍受让的，应该推定有重大过失。这些情况包括其一是受让人受让物品的价格，与同类物品的市场价格相比较，过于低廉；其二是转让人形迹可疑；其三是转让人和受让人之间关系密切，有恶意串通可能。在不动产善意取得时受让人必须是善意的，只有这样民法给予保护才符合公平正义的理念，如果恶意则决无适用善意取得的余地。
五、善意取得扩张之二：抵押权的善意取得
2000年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中规定了质权和留置权的善意取得制度，这对于维护交易安全和促进经济贸易增长有大的推动作用。但是我们看到同样为担保物权的抵押权却不能适用善意取得，甚为遗憾。最高人民法院这样规定原因，笔者考虑主要是：质权和留置权的适用范围主要是动产，但是抵押权的适用范围除了动产还有不动产，这是最高人民法院在解释上不能创新的“瓶颈”，因为按照善意取得的传统理论，不动产不能适用善意取得。如前文所述，在法律上仍旧有不动产适用善意取得的领地，所以我们可以排除抵押权不能适用善意取得的障碍，建立抵押权善意取得制度，为经济繁荣稳定的发展打下法律保护的坚实基础。在法律实践的基础上我们可以发现抵押权存在合理性与价值。
（一） 交易秩序与安全的维护
抵押权的善意取得具有传统善意取得的功能，也即是维护交易秩序和交易安全，促进交易的效率。在此制度下，民事主体在交易前，若其根据一般的交易习惯进行判断，能发现相对方的抵押物权有瑕疵，则其可以自行避免相应的风险；若其根据一般的交易习惯进行判断，却不能发现让与人的抵押物权的瑕疵，则其交易行为仍可以受到法律的保护。而根据交易习惯进行判断所需付出的交易成本几乎是可以忽略不计的。一般的是通过相对方对动产的占有和相对方在不动产登记薄上的表征的权利来判断。因此，民事主体在权利瑕疵的调查这一交易的关键点上几乎既不须付出任何实际成本，也因交易客体一般不可能被追及而不必承担相应的风险成本，从而也无须因之而支付相应的机会成本。由于民事主体进行交易的冲动和交易成本的多少往往是成反比的。因此，抵押权善意取得下的交易者，绝不会像物权绝对追及效力制度下的交易者那样，“为预防不测之损害，在任何的交易里均须详细地调查真正的权利人，以确定权利的实象，方开始交易不可。如斯一来，受让人会为确定权利关系的实象而裹足不前”[16]，从而，当事人双方会因为能否确定抵押关系而踌躇不行，丧失经济交易的机会，这与民法鼓励交易的原则是不相符合的。
（二） 其理论基础是公示公信原则
抵押权的善意取得理论基础仍为物权的公示、公信原则。物在民法中可分为动产不动产，它门的公示方法是不同的，动产为占有，不动产是登记，动产与不动产变动都是因为具有了公信力的存在，才产生了善意取得。在抵押的领域内，同样也可以存在善意取得。动产依占有为公示，因此具有公信效力。因为不动产可以适用善意取得，以不动产设立的抵押权也同样可以适用善意取得。无处分权人将不动产设立抵押，善意第三人信赖不动产登记薄从而取得抵押权，在真正权利人行使权利时，善意第三人可以抵押权的善意取得而优先行使受偿权。不动产交易看似比动产复杂，其实，也就是国家对它进行了监管，必须通过登记进行公示、公信。公示、公信具有让善意第三人相信登记人有权利的表征，所以法律要保护“善”的行为，这是法律得以合理存在的伦理及其人性基础，如果脱离了这个基础，那么律就会走上歧路。只要法律保护“善”的行为，抵押权善意取得便势在必行了。
（三） 已有立法先例与经验
六、结束语
法律是为人而设的，善意取得制度在历史的长河中发挥了巨大的作用，并且在现代社会仍旧具有重要的不可替代的功能，其存在合理性与社会价值已经被历史证明了，面对这样一个民法上重要的制度，法律人的任务是张扬与扩张其合理性与价值，使其为人类所用，并增进人类福祉。善意取得制度本身所具有的价值魅力在现代法律实践中应该得到扩张与张扬，以使其能在人民的法律生活中发挥更大的作用。
注释：
①参见《瑞士民法典》第973条。
②参见参看文献[1]。
③担保法的第82条规定是债权人的优先受偿权。
④前款主要规定了善意取得成立的条件。
参考文献：
[1] 王利明。 物权法论[M] .北京：中国政法大学出版社&
