【论文摘要】善意取得制度是民法的一项重要制度，受物权法调整。我国现行立法对善意第三人的权益保护不周，尤其是在刑事司法实践中，善意占有人的权益常常受到侵害。
我国善意取得制度立法宜采“中间法立场”，兼顾所有权保护与交易安全，对盗赃物等占有脱离物，在立法技术上，采“例外规定主义”。
一、善意取得制度的历史演变 善意取得，为近代以来大陆法系、英美法系民法上的一项至为重要的制度，其涉及所有权保护与交易安全的价值衡量问题。我国学界通说认为，善意取得是指无权处分他人动产（亦有学者认为不动产也可适用善意取得。
⑴）的让与人，于不法将其占有的他人的动产交付于买受人后，如买受人取得该动产时出于善意，则其取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。⑵从所有权保护的立场来说，所有权不能因他人的无权处分而消灭，所有权得向受让人请求返还原物，受让人应向让与人依其法律关系寻求救济。
但是如果绝对贯彻所有权保护的原则，会大大增加交易的成本，交易活动必大受影响。善意取得制度的执行能保护交易安全，有利于社会经济秩序的稳定，维护正常的商品交换。
⑶ 一般认为，善意取得制度，渊源于日耳曼法的“以手护手”原则，近世以来为交易安全便捷的需要，吸收罗马法的善意要件而逐渐生成发展起来的。⑷在日耳曼法中，因为物权观念与物权制度不发达，甚至近现代意义上的所有权观念也未形成，有关物之归属与利用的关系委之占有（Gewere）法体系调整。
在此占有法体系下，占有与本权系不可分离的结合体，由占有一面观之固为占有，但就另一面观之则为本权。⑸因此有学者称日耳曼法的占有为权利的外衣。
“以手护手”原则是一项物追及制度，但它也是对绝对的物追及制度的一项限制。依据该原则，占有是权利的外衣，占有动产者，即推定其为动产的所有人，而对动产有权利者，也须通过占有标的物而加以表现。
因此，有权利者未占有其物时，其权利效力便因此而减弱。权利人任意将自己的财产转让与他人占有的，只能向占有人请求返还占有物。
如果占有人将财产转让给第三人时，权利人不得向第三人请求返还，而只能请求转让人赔偿损失。后世的法国民法、德国民法等皆借助“以手护手”原则形式上的便宜，而发展出善意取得制度。
1804年的《法国民法典》在时效中规定，善意占有符合一定的条件可以取得所有权，其判例法确认了“公共市场”原则，根据这一原则，任何人在市场上购买物后，如果受到第三人的追夺，原所有人只有按公平市价给买受人补偿后，才能要求其返还其财产。《美国商法典》第2403条后段的规定也体现了这一原则：“……具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。
当货物是以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权。”依该条规定，只要购买人出于善意，则不论卖方的货物从何而来，即便卖方是偷来的，善意买受人也可以即时取得所有权。
⑹1979年《英国货物买卖法》规定：如果货物是在公开市场上购买的，根据市场惯例，只要买方是善意的，没有注意到卖方的权利瑕疵，就可以获得货物完全的权利。也体现了对善意购买人权利的确认。
我国迄未制定民法典，作为私法之基本法的民法通则也未明文规定善意取得制度。但是若干的民事特别法和司法解释则设有或可推导出善意取得制度的相关规定。
由于适用善意取得制度的结果，是物的原权利人丧失了其对物的处分权或处分权受到限制，善意受让人则取得物的所有权或设定于其上的其他权利。与当事人各方利益攸关。
因此笔者认为，在民事立法和司法实践中，应该对善意取得制度的构成设定严格的要件。一般而言，善意取得之构成，应具备以下条件：第一，标的物为动产；第二，出让人为动产占有人；第三，出让人无移转动产所有权之权利；第四，受让人依法律行为受让动产；第五，受让人实际占有出让人移转占有之动产；第六，受让人于受让时为善意。
如果符合这些要件，则受让人取得动产所有权，且其受让利益系基于法律规定具有法律上原因，并不构成不当得利。原所有人应视个案具体情况对出让人选择行使违约损害赔偿请求权、侵权损害赔偿请求权或不当得利返还请求权。
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二、对盗赃物善意取得的比较法观察 善意取得制度由于在特定的情形下限制了所有权的追及效力，从而在一定程度上动摇了极端个人主义的所有权神圣原则。因此在学界受到一些学者的猛烈批评。
⑻对盗赃物适用善意取得，由于与普通大众的法感情相背离，更是受到世人的诟病。传统民法认为，区分占有委托物与占有脱离物，是近现代各国民法建立善意取得制度的基本前提。
占有委托物，是指出于动产所有人的意思而丧失占有之物；占有脱离物，是指非出于动产所有人的意思而丧失占有之物。此种区分的意义在于赋予二者以不同的善意取得的法律效果，即占有委托物，原则上发生善意取得，而占有脱离物则不尽然。
盗赃物属于占有脱离物。所谓盗赃物，指以盗窃、抢夺或强盗等行为夺取之物，因诈欺、侵占或恐吓取得之物，不属盗赃物。
⑼ 盗赃物等占有脱离物是否发生善意取得或在多大程度上发生善意取得，各国有不同的立法例。《德国民法典》第935条第1项规定，从所有人处盗窃的物、所有人遗失或因其他原因丢失之物，不得依第932条至934条有关善意取得之规定取得其所有权。
可见德国民法原则上不承认受让人善意取得盗赃、遗失物等占有脱离物的所有权。而日本、瑞士和我国台湾地区民法，对于盗赃等占有脱离物，所有人在一定期间得予以回复。
所有人在一定期间内不为回复时，受让人即确定地取得动产所有权。日本民法第193条规定，占有物为盗赃或遗失物时，受让人或遗失人自被盗或遗失之时起二年内，得向占有人请求回复其物。
瑞士民法第934条：因动产被盗窃、丢失或因其他违反本意而丧失占有的，得在丧失的5年期间内请求返还。我国台湾地区民法第948条和第949条规定：善意取得之动产如为盗赃或遗失物时，丧失动产之被害人或遗失人，自被盗或遗失之时起2年内，得向占有人请求回复其物。
由此可见，日本、瑞士和我国台湾地区就盗赃、遗失物等占有脱离物之善意取得采“例外规定主义”。 以上各国和地区民法所以赋予占有委托物与占有脱离物以不同的善意取得的法律效果，其理由主要在于：动产脱离其真正所有人，而由让与人占有，不是出自所有人的真实意思表示。
基于所有权无论何时何地均有受到普遍保护的价值，以及维系社会的财产归属秩序，故原则上应使受让人不得取得动产所有权。但占有委托物是因所有权人的意思占有动产，所有人自己因创造了一个可使第三人信赖的状态，对交易安全产生危险，故理应承担其动产被他人无权处分的不利益。
因此占有委托物一旦具备善意取得之要件，便可发生善意取得之适用。
三、刑事司法实践中对善意第三人占有盗赃物的处理 随着社会经济活动范围的不断扩大和市场经济的快速发展，财产的流转无时无刻不在进行。在刑事案件特别是侵财型犯罪案件中，犯罪嫌疑人常将犯罪所得赃物以正常的交易价格出卖或用以抵偿其所欠的正当债务，许多与案件无关的第三人在不知道的情况下购买或接受该物品，这就现实地提出了刑事司法实践中中的“盗赃物的善意取得”问题。
在刑事司法实践中，当公安机关追查案件中盗赃物的下落和去向时，常常会遇到赃物已被犯罪嫌疑人通过民事流转转让给不知情的第三人合法占有的情形。在此情况下，只要赃物仍然存在，公安机关的一般作法是以其是赃物为名予以收缴，然后返还给被害人或上缴国库。
这种对第三人取得财物的主观心理状态毫不关心、过分简单的作法既有悖于法理，也损害了警民关系。无疑是公权力对私权的粗暴干涉 公安机关在办理刑事案件过程中，涉及到对赃物处理的法律条款分别有：
1、《刑事诉讼法》第110条和第114条；
2、《公安机关办理刑事案件程序规定》第
8
5、
8
6、87条；（以下简称《程序规定》）
3、公安部会同“两高”和财政部发布的《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》第6条；（以下简称《暂行规定》）
4、最高法院发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条；
5、“两高”、公安部和国家工商行政管理局发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条；
6、《票据法》第12条。 仔细研读上述法律条款可以看出，虽然我国现行的民事、刑事法典中至今没有对善意取得的赃物的物权的性质作出明确的规定，但在善意取得制度上却是一个逐渐认识和完善的过程。
特别是近年来的一些司法解释和文件中，对这个问题作出了有肯定性倾向的规定。在1965年的《暂行规定》中规定：“在办案中已经查实被犯罪分子卖掉的赃物，应该酌情追缴。
对买主确实知道是赃物而购买的，应将赃物无偿追缴；对买主确实不知道是赃物的，而又找到了失主的，应该由罪犯按原价将原物赎回或赔偿损失，退还原主，或者按价赔偿损失；如果罪犯确实无力回赎或赔偿损失，可以根据买主与卖主双方具体情况进行调解，妥善处理。”从规定中可以看出，对善意第三人的权益，法律是有所考虑的。
只是在司法实践中，公安机关为保证刑案的顺利查处，使证据扎实可靠，往往过于注重对赃款赃物的追缴而忽略了善意第三人善意取得时的法律状态。这不仅侵害了第三人合法的民事权益，破坏了交易的安全，使民事流转处于不稳定的状态，不利于市场经济健康有序的发展；同时也容易出现违法办案、执法不公的情形，影响警民关系。
而在近年来先后出台的一些法律文件中，则对善意第三人的利益的保护有着更为明确的界定。如最高法院发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条“行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。
”再如“两高”、公安部和国家工商行政管理局发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条“对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴；对违反国家规定购买车辆。经查证是赃车的，公安机关可以根据开事诉讼法第1
10、114条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。
”《票据法》第12条“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”从以上零散的规定中可以看出司法解释的新动向和发展趋势，这对于我国法律最终确立善意取得制度具有积极推动作用。
四、我国设立对盗赃物善意取得制度的立法模式 善意取得制度内含的对于权利归属的协调策略，以牺牲所有权人的自由意志为代价，换取了交易安全。从而在个人利益与社会利益的激烈冲突中，作出了艰难的取舍。
对于盗赃物的善意取得问题，各国更是要兼顾所有权人与善意⑼第三人的利益。 笔者认为，盗赃物就其物理属性与商品属性而言，仍是允许自由流通的一般商品。
⑽对善意第三人而言，仅仅因为是盗赃物，就要求在正常的交易行活动中承担附加的识别义务，要求其对财产的来源情况进行详尽确实的调查，以排除是赃物的可能，显然不具有正当性。当然为了稳定社会财物的正常流转秩序，考虑民众正常的法感情，对盗赃物这类特殊的交易物品可以有特别的立法规定。
纵观各国民事立法，善意取得之承认，表明法律总体上采取了牺牲财产所有权静的安全而保护财产交易的动的安全的立场。近现代各国立法政策对于“静的安全”与“动的安全”予以不同的权衡、分配的结果是民法善意取得的“极端法立场”与“中间法立场”。
其中，“中间法立场”，属于同时兼顾财产所有权的“静的安全”与财产交易的“动的安全”的保护的折衷立场。⑽但反思我国现行法对占有盗赃物等占有脱离物的善意第三人的合法权益保护的法律规定，存在一些法理上混淆不清的地方： 一是没有区分占有委托物与占有脱离物。
占有委托物，原则上发生善意取得，而占有脱离物，则根本不发生善意取得或仅于一定条件下发生善意取得。上述法律、司法解释没有考虑二者区分的意义，以致于《票据法》有关条款中将“欺诈”与“偷盗”手段取得的票据法律后果等同处理；《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第18条的规定，将“侵占”、“诈骗”等行为与“盗窃”、“抢劫”等手段取得的赃物等同处理，明显混淆了占有委托物与占有脱离物的概念。
二是没有区分盗赃物善意取得的地点及盗赃物的种类。为兼顾所有权人的利益，笔者认为，我国对盗赃物等占有脱离物的善意取得的立法应采“例外规定主义”。
即盗赃物等占有脱离物一般不发生善意取得，只有当盗赃物系从拍卖行及其他公开市场上购买时，或者盗赃物系金钱、无记名有价证券时，才发生善意取得。 三是没有规定所有人的回复权利和回复期限。
除了从拍卖行及其他公开市场上购买所获得的金钱、无记名有价证券等盗赃物外，其他盗赃物不发生善意取得。所有权人有权从占有人手中回复其物。
上述《暂行规定》顾及到了盗赃物所有权人的权利，但没有考虑到占有人获得盗赃物的场所及种类，也没有规定所有人的回复权利，而《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》根本没有盗赃物所有权人权利的内容，只注重保护善意占有人的权利，只注重保护财产的交易的动态安全，而彻底舍弃了财产所有权静态安全的保护。显然是从一个极端走向了另一个极端，也是不可取的。
笔者认为，我国立法也应采“中间法立场”，即应区分占有委托物与占有脱离物，对占有委托物，原则上适用善意取得；对占有脱离物，除以流通物如金钱、无记名有价证券得绝对适用善意取得外，一般不适用善意取得。同时，在立法技术上采“例外规定主义”，即一般占有盗赃物得在一定期间内无偿回复其物，否则逾此期间，占有人即确定地取得盗赃物等占有脱离物的所有权，但对金钱、无记名有价证券不得请求回复。
2009年底提交人大审议的民法草案第一次确认了善意取得制度。草案对无处分权人将不动产或者动产转让给受让人，受让人即时取得所有权所应具备的条件作出了明确的规定：首先，受让人在转让时不知道或者不应当知道转让人无处分权，并且该动产或不动产所有权是以合理的价格有偿转让的；其次，转让的不动产已经登记，转让的动产已经交付给受让人；第三，法律不禁止或者不限制转让，而且转让合同不属于无效或者被撤销的。
对盗赃物等占有脱离物有善意取得，草案规定，善意受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购买盗窃物、遗失物等，所有权人、遗失人等权利人可以向无处分权人请求损害赔偿，不得向受让人请求返还原物。受让人未通过拍卖或者向不具有经营资格的经营购买盗窃物、遗失物等，所有权人可以在丧失占有之日起两年内向受让人请求返还，也可以向无处分权人请求赔偿。
受让人返还盗窃物、遗失物的，可以向无处分权人请求损害赔偿。 【注释】 ⑴ 杨立新 《共同共有不动产交易中的善意取得》载《法学研究》1997年第19卷第4期 ⑵ 梁慧星 《中国物权法研究》法律出版社 1998年版 第473页 ⑶ 孙宪忠先生主张以“物权行为的无因性取代善意取得”。
参见孙宪忠《论物权法》法律出版社 2001年版 第217-218页。梁慧星先生认为“在规定了善意取得制度的条件下，第三人可藉助于善意取得而受保护，而不必求助于物权行为无因性”。
参见梁慧星 《民法学说判例与立法研究》中国政法大学出版社 1993年版 第12页。田士永先生认为“善意取得是一种特殊的物权行为，是部分与整体的关系，并不能取代物权行为无因性理论”。
参见田士永 《物要行为理论研究》中国政法大学出版社2009年版 第265—269页。 ⑷ 谢在全《民法物权论》（上） 法律出版社 1989年版 第263页 ⑸ 梁慧星 陈华彬 《物权法》法律出版社 1997年版 第181页 ⑹ 徐炳《买卖法》经济日报出版社 1991年版 第245页 ⑺ 易军 《论德国与我国台湾地区法上的无权处分制度》参见http://www.privatelaw.com.cn/cgi-bin/ztyj/view.asp?pageno=8&id=164 ⑻ 德国刑法学者K.Binding认为，德国民法典第932条的规定值得检讨。
因为从非所有者处取得所有权的规定欠缺正当性。他从受让者的让与行为属于刑法上的犯罪行为这一论点出发，指出私法上所承认的善意取得是刑法上禁止的犯罪行为。
这不仅与人们的法感情相背离，而且使法与不法行为相串通，规定这样的制度无异于对所有者的谋杀。 ⑼ 善意是相对于恶意而言的，指不知情，也就是不知也不应知道让与人转让财产睦没有处分该项财产的权限。
关于善意的确定，在理论上有积极观念说和消极观念说之别，前者要求受让人必须有将转让人视为所有权人的观念；后者要求受让人不知也不应知转让人为无处分权人即可。在占有与权利的分离成为常态的现代社会，采用积极观念说对于受让人要求过苛，有碍动产善意取得制度的适用，因而各国大多采消极观念说，我国理应从之。
参见王轶 《物权变动论》 中国人民大学出版社 2001年版 第306页 ⑽梁慧星 陈华彬《物权法》 法律出版社 1997年版 第187页。参酌其他国家和地区的立法例和司法实务，经由欺诈、胁近等手段取得的物，不属于赃物。
⑾参见中国高级法官培训中心《第三届学术讨论会论文选》第78页 ⑿ 梁慧星 《中国物权法研究》 法律出版社 1998年版 第491页 【注释】 ⑴ 杨立新 《共同共有不动产交易中的善意取得》载《法学研究》1997年第19卷第4期 ⑵ 梁慧星 《中国物权法研究》法律出版社 1998年版 第473页 ⑶ 孙宪忠先生主张以“物权行为的无因性取代善意取得”。参见孙宪忠《论物权法》法律出版社 2001年版 第217-218页。
梁慧星先生认为“在规定了善意取得制度的条件下，第三人可藉助于善意取得而受保护，而不必求助于物权行为无因性”。
参见梁慧星 《民法学说判例与立法研究》中国政法大学出版社 1993年版 第12页。田士永先生认为“善意取得是一种特殊的物权行为，是部分与整体的关系，并不能取代物权行为无因性理论”。
参见田士永 《物要行为理论研究》中国政法大学出版社2009年版 第265—269页。 ⑷ 谢在全《民法物权论》（上） 法律出版社 1989年版 第263页 ⑸ 梁慧星 陈华彬 《物权法》法律出版社 1997年版 第181页 ⑹ 徐炳《买卖法》经济日报出版社 1991年版 第245页 ⑺ 易军 《论德国与我国台湾地区法上的无权处分制度》参见http://www.privatelaw.com.cn/cgi-bin/ztyj/view.asp?pageno=8&id=164 ⑻ 德国刑法学者K.Binding认为，德国民法典第932条的规定值得检讨。因为从非所有者处取得所有权的规定欠缺正当性。
他从受让者的让与行为属于刑法上的犯罪行为这一论点出发，指出私法上所承认的善意取得是刑法上禁止的犯罪行为。
这不仅与人们的法感情相背离，而且使法与不法行为相串通，规定这样的制度无异于对所有者的谋杀。 ⑼ 善意是相对于恶意而言的，指不知情，也就是不知也不应知道让与人转让财产睦没有处分该项财产的权限。关于善意的确定，在理论上有积极观念说和消极观念说之别，前者要求受让人必须有将转让人视为所有权人的观念；后者要求受让人不知也不应知转让人为无处分权人即可。
在占有与权利的分离成为常态的现代社会，采用积极观念说对于受让人要求过苛，有碍动产善意取得制度的适用，因而各国大多采消极观念说，我国理应从之。
参见王轶 《物权变动论》 中国人民大学出版社2001年版第306页 ⑽梁慧星 陈华彬《物权法》 法律出版社 1997年版 第187页。参酌其他国家和地区的立法例和司法实务，经由欺诈、胁近等手段取得的物，不属于赃物。 ⑾参见中国高级法官培训中心《第三届学术讨论会论文选》第78页 ⑿ 梁慧星 《中国物权法研究》 法律出版社 1998年版 第491页
