摘要：善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要的法律制度。其起源于日尔曼法中“以手护手”原则，并吸收了罗马法取得时效制度中的善意要件而发展完善起来的，其理论基础为法律的特别规定。通过国内外的善意取得制度立法例的比较可知，我国亟需完善善意取得制度的立法化。
关键词：善意取得、起源学说、理论基础、立法例
一、善意取得的概念及意义
善意取得，又称即时取得或即时时效，指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。
依学界通说，该制度系指动产占有人以动产所有权的移转或其他物权的设定为目的，移转占有于善意第三人时，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。动产善意取得制度概念的界定，在一般意义上并无不妥之处，但考虑到，包括我国在内的诸多国家和地区的民事立法上，都已承认了不移转占有即可取得动产权利的动产抵押制度，而对动产抵押权得适用动产善意取得制度，目前基本没有异议。这就对动产善意取得制度的传统概念提出了挑战，面对来自生活实践的挑战，理应适时调整。
善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要的法律制度，尤其是民法物权法的一项重要制度，其涉及到民法财产所有权的静态安全与财产交易的动的安全保护的优先与取舍，对于保护善意取得财产的第三人合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要意义。善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度，在市场广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，因交易成本过高等因素也很难对市场出售的商品逐一调查。因而在市场或商店购物，如果买受人善意取得财产后，根据转让人的无权处分而使交易无效，并让买受人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使买受人担心买到的商品有可能随时退还，这样会造成买受人在交易时的不安全感，也不利于商品交换的稳定。可见，善意取得制度虽然限制了所有权的追及力，从而在一定程度上牺牲了所有人的利益，但是它在保护交易安全，促进财货流通方面具有重要的作用。因此，近现代民法上，由于该制度巨大功用，各个国家和地区的立法普遍确认了这一制度。
法律之所以规定善意取得制度，归根到底是对社会需求作出的回应，这种社会需求即是保护交易安全。在市场经济条件下，若要求每一个进入市场进行交易的民事主体，都对财产的来源情况进行详细考察，无疑会滞缓交易进程，影响社会经济效益，不利于信用经济的建立，也会从根本上破坏市场经济的存在基础。交易日益频繁、交易过程纷繁复杂，且交易越来越需要迅速快捷，因此不可能要求交易当事人在从事交易之前，花费许多时间和精力去调查了解标的物的权利及变动状态，了解交易的对方是否有权作出处分，否则不仅会使交易难以迅速达成而且也会妨碍交易的正常进行。善意取得制度适应我国当前发展社会主义市场经济的需要，应确立为民法典中的一项重要制度。由于我国现行立法对善意取得制度的立法尚不完善，因而加强对这一制度的比较研究，无疑具有十分重要的意义。
二、善意取得制度的起源
对于善意取得制度的起源问题，争论比较多，目前存在四种观点：德国法起源说、日耳曼法起源说、罗马法起源说、日耳曼法和罗马法二者结合起源说。其中以日耳曼法起源说为通说。
张俊浩教授认为善意取得制度发源于德国，而为近现代民法所广泛采用。⑴但是，德国的立法完全继承了日耳曼法的传统，善意取得制度是《德国民法典》从日耳曼法中吸收的，最具典型意义的，非源自罗马法的重要法律制度之一。德国有句古老的格言“一手传一手”（Hand
Wahren Hand），其意思为原来的所有权人只能向受托保管人，即未经授权而实施了财产转让的人进行追索。这一格言与日耳曼法上的“以手护手”（Hand muss Hand Wahren）的原则是相一致的。因此，德国法起源说的本源上还是日耳曼法起源说。日耳曼法起源说一般认为，大陆法系近现代的善意取得制度是以日耳曼法上的“以手护手”（Hand muss Hand Wahren）原则为滥觞。而罗马法上不存在这一制度，相反，罗马法强调个人财产神圣不可侵犯的绝对所有权原则，非常强调物权的追及效力：除非成立取得时效，否则，根据罗马法的法谚“物在呼唤主人”，“无论何人，不能以大于自己所有之权利，转让与他人”，“发现我物之处，我取回之”，权利人得取回被转让给第三人的动产。因此，其结果是，终罗马法时代，法律始终不知善意取得为何物。⑵而依日耳曼法，占有与所有权并未严格区分，而动产所有权的享有，必须以占有为条件。占有是权利的外衣，占有动产者，即推定其为动产的所有人；而对动产享有权利者，也需通过占有标的物而加以表现。因此，权利人未占有动产时，其权利的效力便减弱，如该动产被占有人转让第三人后，原所有人无权请求该第三人返还，“任意授予他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。”⑶
后世大陆法系各国乃至于英美国家法律上陆陆续续所规定的并不完全相同的善意取得规则，均被认为是日耳曼法上“以手护手”原则之承继或者为受其影响的结果。⑷善意取得制度之所以不能追溯到罗马法，还因为在罗马法上所有权概念出现较早，占有和所有权是两个相互独立的概念，所以无法演绎出以受让人误信物的占有人为有处分权人为适用前提的善意取得制度。
罗马法起源说认为，在古罗马时期，法律上就已经出现了善意占有（possessio bona fides）和恶意占有（possessio mala fides）的区别。善意占有是指占有人认为自己有正当权利而为占有，而恶意占有则是指明知或应当知道而不知道自己无正当权利而为占有。罗马法允许无所有权的占有人通过占有时效而取得对占有物的所有权。但是，在罗马法中，强调所有权的绝对性，法谚中有“物在呼叫主人”，表明任何人不能转让属于他人的财产，否则真正的权利人可以要求返还已经由转让人转让给他人的财产。由此看出，罗马法中并不存在善意取得制度。
日耳曼法和罗马法二者结合起源说认为，近代动产善意取得只是在“结果”上与日耳曼法的“以手护手”原则相同，然二者形似却并不神似：日耳曼法的“以手护手”原则，其采用的是限制所有权追及力之结构，亦即受让财产的第三人之所以不予返还，一方面是因为原所有人因丧失占有而导致其所有权效力的减弱并进而导致其丧失返还请求权（亦即第三人之不返还首先是因为原所有人不得请求返还），另一方面则是因为日耳曼法上独特的“Gewere”制度的作用。这一制度要求权利须以占有为外衣，“故取得占有之人，虽未必有真实之权利，但并非完全无权利，自占有人取得此种占有（Gewere），只须移转行为有效，即非无权利，故受让人可谓系从弱的权利转化为强的（完全）权利”。因此，尽管从法发生学的角度考察善意取得制度，日耳曼法“以手护手”原则确有其渊源，但不可否认的是，日耳曼法的“以手护手”原则承认受让人取得所有权，仅是所有人丧失占有后导致其权利效力减弱的逻辑结果，而且适用时根本无须区分受让人为善意还是恶意。
而善意取得的立足点则完全在于善意受让人权利的取得，原所有权丧失请求第三人返还原物的权利，为第三人取得权利所导致的结果而非导致第三人取得权利的原因，故日耳曼法的“以手护手”原则作为善意取得制度的起源，在制度设计上理由是不够的。另一方面，罗马法并非完全无视受让人的利益，而是规定善意受让人得主张时效取得，而且其取得时效期间较短，仅为一年。因此，该说认为，善意取得制度是近代以来以日尔曼法中相关原则为基础，又吸收了罗马法取得时效制度中的善意要件，从而不断发展完善起来的。⑸笔者赞同此观点。
三、善意取得制度的理论基础
笔者认为，任何一项存在的法律制度，都有他的特定的作用，无用的法以及现实不需要的法是没有存在价值及生命力的法，迟早是要被变化的现实所湮灭。因此，讨论善意取得制度的存在依据，依然离不开它的作用和现实需要基础。那么，善意取得制度的作用和现实需要基础是什么？交易日益频繁、交易过程纷繁复杂，且交易越来越需要迅速快捷，和保护交易安全的需要，即是回答。交易安全又称动的安全，它与静的安全相对应。静的安全以保护原权利的人的利益为宗旨，力图保持社会秩序的平和稳定；动的安全则以保护善意无过失的交易者的利益为使命，意在圆滑财产流通，谋求社会的整体效益。在市场经济条件下，保护动的安全，从而承认善意取得制度，有其必要。其理由在于：
1.善意取得制度有利于维护商品交易的正常秩序，促进市场经济的有序发展。
保护交易当事人的信赖利益实际上就是保护交易安全；一旦不保护交易安全，则任何一个进入市场进行交易的民事主体，在购买财产或取得财产上设定的权利时，都需对财产的来源情况进行详尽确实的调查，以排除从无权处分人处取得财产及相应权利的可能。这样就会滞缓交易进程，影响社会经济效益。而且，民事主体将要为调查而支出的交易活动之外的高昂的费用，因此，交易的成本过高将使其望而却步，这就有可能从根本上破坏市场经济的存在基础。假设民事主体未进行这种交易前的调查，则一旦其购得财产，难免要时时提防会有人行使所有物的返还请求权，影响其对物的有效利用。如果承认善意买受人可以即时取得所有权，则交易者就能放心大胆的进行交易，这将有利于市场经济的健康发展。
2.在现实生活中，除了少数物品外，大多物品都可以从市场上获取其替代品。
在这一背景下，与其保护静的安全，摧毁已存的法律关系的效力，以牺牲业已形成的稳定的社会秩序为代价，来保护原权利人的利益，不如保护动的安全，使善意受让人取得物品的所有权或其他权利，而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担，从而补救其损失更为妥当。
3.善意取得制度有利于证据的收集，及时解决民事纠纷。
当无权处分人处分他人财产以后，时间一长，标的物很可能在多个当事人之间转手，因此，使得证据难以收集。若不保护善意买受人的利益，而允许原所有人向现在的占有人追夺原物，势必将推翻现有的秩序，使大量的人力、物力、财产陷入无休止的举证之中，使大量的民事纠纷不能及时解决，浪废有限的司法资源。
4.保护动的安全，并非绝对有损原权利人的利益。
在原权利人发觉其物已被无权处分人转让之前，或在其向善意受让人主张返还请求权之前，标的物已灭失的，保护静的安全而不保护动的安全，对原权利人并无实益，而且一旦物品系因不可抗力灭失的，以保护静的安全为前提，物的风险仍由原权利人负担，此时与保护动的安全相比，反而对其不利。
5.保护动的安全，承认善意取得制度，符合风险责任分配的原则。
在物品系由原权利人依自己的意思转由无权处分人占有的情况下，原权利人与无权处分人之间的关系与善意受让人和无权处分人之间的关系比起来，前者常要密切得多。他完全有可能采取各种有效的措施来防止对物的无权处分。也即是说，与善意受让人相比，原权利人能够对无权处分人施加远远大得多的影响，让善意受让人对他无法控制的风险承担责任，无疑有悖于我们通常所信守的公平观念。更何况原权利人的控制成本常常要低于善意受让人的调查成本。
6. 承认善意取得制度，符合经济效用的原则。
善意取得通常是因无权处分而发生的，在一定程度上表明原权利人忽视对物的财产权利，而善意第三人愿意取得该物，表明他更愿意利用原物，也可表明原物在善意受让人手中比在原所有人手中可能更有使用价值，因此法律保护善意受让人而不是原权利人，则在更多情况下可能有利于充分发挥原物的经济效用。
正是因为善意取得制度具有上述的作用和现实需要基础，因此其存在的理论依据应为法律的特别规定。保护由所谓无权利者善意取得动产的制度乃是伴随着财货流通的扩大，因应流通安全的经济要求，而生成和发展起来的。⑹至于其他几种观点，都是从不同的法制背景出发，从不同的视角对善意取得制度存在依据的阐释，而且都与人们心目中对善意取得制度立法化的具体设计相关，有些道理，但都没有圆满的揭示出善意取得的性质或者理论基础。对于“取得时效说”，它必须以时间之经过为要件，而善意取得制度与“时间及时间之经过”全然没有联系。所以，时效制度与善意取得制度无论如何都是风马牛不相及的制度。可见，从时效上寻求善意取得存在的理论根据，无论如何都是难谓妥当的；对于“占有保护说”，也必须符合一个条件：民法有占有制度的规定，并且承认占有的系列效力，在一个缺乏占有制度的法制背景下，作为一种具有普遍意义的善意取得制度，是无从占有效力寻求理论根据的；对于“法律赋权说”，认为法律赋予了无权处分人处分原所有人财产的权利，但这必须有法律的明确规定，否则难以认可这种“赋权”；对于“权利外形说”，从占有动产的事实来推定所有权的产生属于“法律推定”的一种情形，但却不能成为善意取得的存在依据。
四、国外善意取得制度的立法例
正是因为善意取得制度具有上述的合理的存在依据，近现代各国民法典，如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》、以及前苏联东欧一些前社会主义国家的民法都规定了善意取得制度。⑺
由此条可知，法国法的善意取得仅适用于动产。另一方面，法国的判例法反对罗马法关于“任何人不得以大于其所有权的权利给与他人”的原则，从而确认“公开市场”原则。根据这个原则，如果财产受到第三人的追夺，原所有人只有按照公平市价给买受人以补偿后，才能要求返还财产，否则不得追夺。⑻
《日本民法典》第186条规定：“对占有人，推定其以所有的意思，善良、平稳而公然地开始占有动产者，如系善意无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。”可见，《日本民法典》采取法国法的立场，将善意取得和取得时效放在同一个范畴中，而视为一种即时取得。按照这一规定，善意取得制度也仅适用于动产。
从上述各国立法例来看，具有以下特点：
1.各国民事立法都规定只对动产交易依善意取得制度予以保护，而对不动产交易不适用善意取得制度。因为，动产的物权变动以交付为其公示方法，不动产的物权变动以登记为其公示方法。物权变动经过公示之后，即发生法律上的公信力，当善意第三人处于对物权公示方法的信赖而依法进行交易时，不论是否实际存在于这种公示方法相应的合法权利，均应加以保护。通过这些既定的公示方法，可以使第三人能够从外观上比较方便地了解物权变动的事实，确定自己的意思表示。由于不动产的物权变动的公示方式是登记，因而，在不动产交易中，双方当事人必须依照规定，变更所有权登记。因而不存在无所有权人或者无处分权人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得制度的必要前提，“因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”⑾
故在建立不动产登记制度后，“善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。”⑿故各国立法均规定只有动产交易适用善意取得制度。
2.各国民事立法关于善意取得制度的立场，有采取“极端法立场”的，但主要是“中间法立场”。“极端法立场”中有极端肯定善意取得制度的立场和极端否定善意取得的立场。上述的《意大利民法典》采取的就是极端肯定的立场，采取后一立场的主要是北欧地区的挪威和丹麦等国立法。近现代大多数国家如德国、法国、日本及前苏联等民法立法，均采中间法立场，即标的物若为占有委托物的，原则上认为发生善意取得；标的物若为占有脱离物的，原则上认为不发生善意取得。换言之，即根据标的物的不同而分别确定是否发生善意取得，而不是笼而统之的一概肯定或否定善意取得制度的适用。
3.从立法上的安排来看，动产善意取得在几个主要国家或者地区的民法典中所处的位置有所不同，但都属于物权篇。在《德国民法典》上，善意取得被规定在物权编第三章第三节“动产所有权的取得和丧失”之内；在《法国民法典》上，善意取得被规定在“时效”一章；在《日本民法典》和《瑞士民法典》上，善意取得被规定于“占有”一章；我国台湾地区民法典第801条仿瑞士立法例，将善意取得分别规定于动产所有权及占有之内。
五、我国善意取得制度的立法例
我国迄今未制定民法典，我国民法中是否存在着善意取得制度？在理论界和实际部门有不同的观点，有否定说和肯定说。
肯定说认为，作为私法之基本法的民法通则虽然未明文规定善意取得制度，但是若干的民事特别法和司法解释则设有或可推导出善意取得制度的相关规定，因此，从立法和司法实践来看，我国是承认善意取得制度的。⒁笔者赞同肯定说，理由如下：
从此项规定中可以看出，对不知道是赃物的买主的权益，法律是有所考虑的，体现了对善意占有人的承认和保护。
2.最高法院发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条“行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”
也体现了对善意占有人的承认和保护。
3.“两高”、公安部和国家工商行政管理局发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条“对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴；对违反国家规定购买车辆。经查证是赃车的，公安机关可以根据开事诉讼法第110、114条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”
同样体现了对善意占有人的承认和保护。
4.《票据法》第12条“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”从反面确认了善意取得票据的人，可以享有票据权利，揭示《票据法》对善意取得制度所持的肯定态度。
5.我国《拍卖法》第58条规定“委托人违反本法第6条的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任，拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没
