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试论民事执行救济制度的理论基础

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试论民事执行救济制度的理论基础
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民事执行救济制度作为民事基础权利的一个保障,与民事基础权利是相辅相层的。法谚“有权利即有救济”鲜明地指出了二者之间的关系。关于民事执行的目的,理论界和实践中有争论。有实现债权人的权利的一元论,有实现债权和维护司法权威的二元论,也有实现债权、保护其他人合法权益、树立司法权威的三元论。但无论如何,对权利的保护是一个毋庸置疑的目的。救济其实同是一种权利,即救济基础权利的权利。从这个角度讲,讲求执行救济就是讲求权利的保护。权利的救济或保护历来是法的基本精神,“西方法律现代化的重要成果之一是将权利作为法律的核心。在法学上承认‘法学即权利之学’(莱布尼茨语)。康德以‘权利’统率其法哲学体系。” 罗纳德。德沃金更以《认真的对待权利》作书名,将权利视作为人与社会关系的重要基础。

民事执行救济制度的基础何在,不妨从以下层面加以分析。

一以法理学之社会契约基础分析。人只有在组成了群体后才有权利和义务的要求。“任何人对于自己的同类都没有任何天然的权威” ,而为了生存和发展,相互的竞争乃至斗争成为必然,如何使个体的人在组成群体增强生存力和保持内部的和谐与团结成为双赢,是人们思考和探索由来已久的问题。18世纪中叶,法国的启蒙思想家卢梭在其《社会契约论》一书中阐述了其社会契约理论,解释了人类结成社会的基本理论。

卢梭在该书中指出,人与人之间的复杂关系本来应该由当事者通过私的力量进行解决,但由于人性恶等原因,人类难以最好的方法和最佳的途径来谋求双赢。人类要谋求生存和发展必须通过相互订立契约的方法来建立民主国家,国家只能是由“自由之人民”通过订立“自由之协议”来成立,个人和国家的关系乃是一种社会契约关系。社会契约要求每一个结合者必须将自己以及自己的解决纠纷的全部权力转让给一个道德与集体的共同体,这种转让是毫无保留的,作为对等条件,共同体必须给予社会成员一切缔约者同样的民主权利。这个共同体行使社会成员所赋予的权力,拥有了相对独立的权力后,他们就成为一个叫“国家”的机构。国家的意志就是缔约者的共同意志,基本职能就是在于维护保护每个缔约者的权利,解决私的力量无法解决的人与人之间的冲突和矛盾。卢梭把这种共同意志称为“公意”,国家就是根据“公意”进行管理和治理。

卢梭在《社会契约论》一书中还进一步提出了一个基本思想,所有的国家权力应是善良的,暴力不构成正当的权力,强迫也不是“公意”的本来意思。管理和治理国家的权力应当是合法的,一切权力的表现和运用只能是以符合人的意志的社会契约为基础。笔者认为卢梭的《社会契约论》中反映的一个基本思想就是:个人在接受社会(国家)的管理与治理的时候,同时享受着一个对等的权利,就是国家要维护和保护个人的权利,否则国家的管理与治理就不是“公意”的反映,人们有权予以拒绝乃至反抗。

以法理学社会契约论的思想指导分析执行救济制度,我们认为,执行力实际是国家“管理和治理”社会的一个具体权力,它以国家的名义和权力来强制其他负有义务的公民对其他公民的权利以修复或补救。作为负有义务一方的公民应当按照社会契约的“公意”来配合国家的执行。作为国家权力之一的执行力在运作中对公民基本权利的维护和保护的同时,要保证公民的其他权利(或者其他公民的权利)的不受侵害和损害,如果受到侵害和损害时,公民应当有一个拒绝或反抗的途径——法定的救济。

二从宪政基础分析。“宪法是一张写着公民权利和自由的纸。”这是列宁对宪法的一个基本评价。“无救济则无权利”,这是公法领域一条普通原则,在有宪政基础的各国,它们的宪法大多规定了公民的权利受到危险时有请示司法救济的权利,如果没有规定这一条,则他们就不会享有实际的权利。“人类的权利自始就是怀救济相联系的。当人类脱离了盲动或依附而获得了一定的权利时,也必有与之相适应的救济手段相随。没有救济可依的权利是虚假的,犹如花朵戴在人的发端是虚饰。”

三从公权力的来源属性分析。在人类生存与发展的过程中,对外在力量的不适导致了反抗成为常态。如何反抗?早期的人类反抗从逃避逾回的消极反抗过渡到后来的自主积极的反抗,这个过程是逐步演进的,自主积极反抗又从个体群体的私力反抗过渡到后来成立社会国家运用公共力量进行反抗。救济是一种规范性反抗方式。私力救济是人类社会一种最初的直接的救济方式,权利受到损害的一方凭借于一定的暴力或非暴力手段,使自己的权利得以实现或补偿,并使对方得到一定的制裁或处罚。我国古代典籍记载有不少朴素的私力救济的文字,如《礼记*曲礼》记载:“父之仇弗与共戴天,兄弟之仇不反兵,交游之仇不同国。”还有古代关于“以血还血、以牙还牙”的同态复仇也是一种典型的私力救济方式。私力救济有着天然的难求公平、难以预见、不透明倾向,还有过浓的血腥残暴气味,随着人类的发展进步而逐步受到限制,逐渐被理性的公力救济所替代。

对一些特定的纠纷或矛盾,国家社会还以法律或道德的形式彻底排除私力救济,这就使公力救济成为国家干预社会生活的有力武器。诉讼是一种典型的公力救济的方式,国家通过预设的程序和规定来决断私人间的矛盾和争端。各私权主体当自己的权利受到侵害,只能是通过法律实施来救济。未经法律认可或与国家立法相抵触的其他规范和规则都不能对冲突权利提供救济。即排斥通过私力救济以实现、补偿自己权利的方式。诉讼是一种典型的公力救济手段,相对于私力救济而言,具有明显的优点:一是把权利的纠纷或冲突纳入到预设的轨道——法律上来,使纠纷的处理具有可预见性,并保持了类似纠纷或矛盾处理的同质性,确保社会秩序的安定。二是国家公权力的干预使私人权利得到最大程度的维护和保障。三是防止了私力救济同态复仇而出现的冤冤相报、恶性循环、仇恨加剧、矛盾升级的弊端,使社会矛盾和冲突在公力的救济中消减,这切合了人类追求进步减轻内耗的内心渴求。

执行是诉讼的延续,应该是一项规范化的权力。作为一种公权力,它将相应的救济内容纳入到规范化渠道上来,保证救济的顺畅和效果。

四是从权力相互制约的角度分析。在权利之间、权力之间以及权利与权力间出现争执或冲突的时候,往往需要一种力量进行调和,缓解矛盾。当私权与私权发生冲突时,可以通过第三个私权来干预(如民间纠纷由民间机构进行调停),或由公权力进行干预(如提请诉讼);当私权与公权发生冲突,尤其是当私权的实现遇到公权的障碍时,可以通过其他公权力进行牵制干预(如提起行政诉讼),或给私权主体设定特定的私权利(这种特定的私权利同时成为公权主体的当然义务)进行捍卫。当然,也可以通过对公权力运作模式的设计来达到防止侵害私权的目的。在现代社会由于私力救济的弱化,公权力加入社会矛盾的调节干预已成为一种主要手段。

特别是在私权与公权出现争执和冲突的时候,与私权相比,公权具有天生的强势,私力救济经常显得苍白无力,公力救济成为主要选择,即以公权力牵制、制约公权力。公权力具有生俱来的扩张性、强制性、侵犯性特点,自国家产生以来,人类就没有放弃对公权力制约途径的索求。对公权力的制约有两种途径:一是以权力制约权力。如西文国家体制实行的“三权分立”模式,将国家的立法、行政与司法三权分立,由不同的国家机关分别行使,做到权力的相互分离、相互制约、相互督促,保持权力的均衡,使国家权力在平稳、高效中运行。这是一个对国家权力整体进行分权制衡的合理安排。以此为借鉴,将一项小的具体的公权力进行分解设置,也可以达到内部平衡、弱化侵害的作用。二是以公民权利来制约公权力。

国家的公权力如一把“双刃剑”,在保护公民私权的同时,也同时存在着对公民私权利的危险或侵害,“既是个人权利的保护神,又是个人权利最大最危险的侵害者” .现代国家的政治文明,一个重要的标志是公民权得到最大限度的规定和最大程度的保护。法律对公民权利的规定就是国家干预的禁区,这应该成为国家活动的基本准则。

五从既判力的理论分析。判决与执行之间的时间差、情事变化等均会产生判决的不适当性。尤其是在执行中对判决的既判力进行扩张,如变更或追加债务人,使执行已不完全遵循原判决的主文行事,所带来的对有关案件当事人或其他利害关系人的侵害成为一种现实的可能。故执行中的救济是保障相关权利人利益的重要武器。

在民事执行过程中,执行权是一种典型的国家公权力,由于天生的特性,在其运行中难免会出现不当或违反法律规定,造成对他人权利的侵害。为此,在通过其他国家公权力对其进行牵制制约的同时,要将执行权进行合理的分解,使其达到内部平衡,排除它的侵犯性。另一方面,作为执行法律关系的当事人,应当具备相应的权利,如事先的督促、申请来保证执行权运行中对自己权利的保护,如事后的申诉、检举、控告等来达到对自己权利受侵害的补救。

注释:

周永坤著《法理学——全球视野》法律出版社,2000年5月第一版。

周振林著《论权力腐败的表现及成因》,载《理论探讨》2001年第3期。

程燎原、王人博著《赢得神圣——权利及其救济通论》,山东人民出版社1998年版,第368页。

潘天涛《台湾强制执行救济制度的借鉴意义》,载《台湾法研究学刊》1997年第3期。

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" 摘要:行政主体与相对人之间的行政争议的不可避免性,决定了"有侵权必有救济"的法制原理。本文对我国行政复议、行政诉讼、行政赔偿等救济现状从立法、执法层面上进行分析与反思,努力为国家行政救济制度的完善献计献策。 关键词......
近代中国行政救济制度的萌芽
发布时间:2022-08-02
摘要:随着清末预备立宪的开展,司法独立形成一股潮流,司法权从传统行政权中分立以及对行政侵害加以救济的呼声此起彼伏。在这个过程中,清政府进行了一次杂糅的“官制改革”作为立宪之基,并拟定了“预备立宪”的计划。其中在行政救济方面,即筹设行政审判院,作为行政诉讼的机关。虽然旋即因为清廷覆灭而在清代始终未能实现,但是却出台了其组织法草案,且行政救济思想终究成为不可逆的现代思潮,成为民国平政院成立的先声,为近.........
分析省管县制度的规范基础理论
发布时间:2017-06-20
一、我国行政区划现状及问题透视(一)行政区划现状及其问题行政区划在我国经历了夏商西周的方国阶段、封建社会时期、半封建半殖民地过渡时期、社会主义完善时期。行政区划简言之是国家行政管理的区域,体现了以政治组织结构展现的国家权力在不同地域空间的配置。在若干的行政级别划分中,最重要的是各级别之间行政管理隶属关系。可以说行政区划最主要的作用就是便于中央对地方的行政管理。根据我国《宪法》的规定,省有权管理县。.........
论民事诉讼自认制度
发布时间:2023-06-15
摘要:自认是民事诉讼法的一项重要制度,具有重要的作用和独有的价值。文章试图从自认的含义、自认的法理基础、自认的理论分类、自认的效力、自认的制度价值等问题逐步展开讨论研究。 关键词:自认;民事诉讼;民事诉讼法;效力。 一......
论善意取得制度的理论基础及相关问题
发布时间:2022-11-12
论善意取得制度的理论基础及相关问题 论善意取得制度的理论基础及相关问题 论善意取得制度的理论基础及相关问题 摘要:善意取得制度,为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要的法律制度。其起......
论环境侵权救济方式的法律制度(1)论文
发布时间:2013-12-17
论文摘要:我国《环境保护法》和其他环境与资源单行法规中规定了排除危害、赔偿损失、恢复原状等几种方式。这些救济方式不仅规定了事后补救性质的损害赔偿(包括恢复原状),也规定了事前预防性质的侵害排除(包括停止侵害、排除妨碍与消......
试论民事诉讼法中的专家辅助人制度
发布时间:2023-03-20
摘 要 专家辅助人制度,是当事人就案件中的专业性、技术性问题于诉讼中可以获得在这一领域具有专业知识的专家帮助。修改我国《民事诉讼法》的决定,新增加了专家辅助人制度,使当事人在诉讼中获得专业人员的协助成为可能。以下将日本......
试析低碳经济的理论基础及其经济学价值
发布时间:2023-07-05
近年来,低碳经济作为一种新型经济发展模式,井逐渐成为主导经济发展模式,且针对低碳经济的分析和研究日渐深人,但是,大多数集,i,在途径等方面,缺少理论、经济价值方面的研究,难以更好地指导实践。因此,加强对低碳经济理论基础及......
试论人民调解制度在刑事和解中的运用_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
人民调解制度渊源于中华民族优秀的传统文化,历史上的调解实践有着极其深厚的中华民族文化传统背景。孔子的“礼之用,和为贵,先王之道斯为美”、“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎”的儒家思想,深刻影响着整个中华民族的价值理念。人民调......
论民事诉讼调解制度_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
民事诉讼调解制度,是指人民法院在审理民事案件的过程中,在法院审判人员的主持下,根据双方当事人自愿合法的原则,促使当事人双方达成协议协商解决的制度。它不是对抗性的,也不是权威压制或者违背法律意识的"和稀泥"式,而应当是当事人......
试析强制执行中的股权执行
发布时间:2013-12-19
试析强制执行中的股权执行 试析强制执行中的股权执行 试析强制执行中的股权执行 在执行工作中,常遇到被执行人作为公司的股东,除其在公司中的股权外已无其他财产可供执行的情况,因此对其股权的......
健全基于预算执行力的预算管理制度
发布时间:2015-08-19
摘 要:如何提高预算执行力,建立健全预算管理制度十分重要。本文着重从改革军队内部预算体制、实行预算绩效考评制度、建立预算行政问责制度三个方面,对提高军队预算执行力的主要措施进行了分析。 关键词:军队财务;预算执行力;......
论公司僵局救济之强制收购股权制度
发布时间:2023-02-20
这里是一篇论公司僵局救济之强制收购股权制度的介绍,强制收购股权制度是公司僵局的一种司法解决方式,其可以作为公司司法解释的补充,对合理化解公司僵局起到有效的作用,详细内容点击查看全文。 本文是小编为您奉献的精编范文公司研究......
构建执行程序中的证据制度之探讨民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:构建执行程序中的证据制度对于健全执行的体制功能颇有建设意义,本文拟从执行证据制度的价值取向切入,通过对执行证据关系的经济分析以提炼执行证据规则,进行体系性论证。这也是对证据制度的大胆探索,以期在现行执行体系下对......
试论新课程教学的理论基础
发布时间:2023-01-26
" 论文摘要:新课程改革的根本的目的是为了培养对社会起到积级发展作用的各类有用之才,如何培养便是新课改的具体措施,其中最首要的问题便是在具体实施过程中以马克思主义理论为基础,以邓小平同志关于“教育要面向现代化,面向世界,......
民事执行存在问题的病理探析
发布时间:2013-12-19
民事执行存在问题的病理探析 民事执行存在问题的病理探析 民事执行存在问题的病理探析 一、民事执行制度存在的病理 民事执行制度承担着将裁判的生效判决以及各种有效的法律文书付诸实施,以实......
土地发展权的理论基础与制度背景
发布时间:2013-12-19
土地发展权的理论基础与制度背景 土地发展权的理论基础与制度背景 土地发展权的理论基础与制度背景 文 章 来 源 自 教育网 关键词: 土地发展权 土地发展增益 征地补偿 土地管理法 内容提要: 征地纠纷的本质是各方对土地......
浅论环境侵权救济方式的法律制度(1)论文
发布时间:2022-10-30
论文摘要:我国《环境保护法》和其他环境与资源单行法规中规定了排除危害、赔偿损失、恢复原状等几种方式。这些救济方式不仅规定了事后补救性质的损害赔偿(包括恢复原状),也规定了事前预防性质的侵害排除(包括停止侵害、排除妨碍与消......
试析民事执行检察监督定位及构建
发布时间:2013-12-17
论文摘要 “执行难、执行乱”问题长期困扰法院执行工作顺利进行,新民诉法赋予检察院对于民事执行活动进行监督的权力,但是立法未明确其定位及构建,在实践中造成了“有法难依”的情况。执行检察监督的性质如何,在实践中应如何具体操......
浅论教师权利救济制度研究——兼论教育仲裁制度的建立
发布时间:2023-06-10
" 论文关键词:教育纠纷;教师权利;救济制度;教育仲裁 论文摘要:随着教师聘任制的实行,传统的教师权利救济制度由于高校与教师之间的法律关系不明以及特别权利关系理论的滞后,致使学校内部管理权力出现法治“真空”。为此应借鉴......
论内部审计对制度执行力的推动
发布时间:2022-12-15
论内部审计对制度执行力的推动 【摘 要】建立健全与社会主义市场经济体制相适应的教育、制度、监督三者并重的惩治和预防腐败体系,制度是保证。制度建设和执行具有全局性、根本性、稳定性和长期性特点。实践证明,加强制度建设是做好源......
试论高校学生体育伤害民事赔偿及救助机制的构建
发布时间:2023-01-01
" 论文摘要:依据现行法律规范的规定,高校学生体育伤害是按照侵权行为法来认定民事法律责任的。但完全按照侵权行为法来认定高校体育伤害中的民事法律责任、救济损害的处理机制,是有局限性的。因此,应借鉴国外处理同类案件的有益经验......
试论我国行政管理制度比较论文
发布时间:2016-07-13
在西方工业化发展的过程中,20世纪,官僚制模式不仅是发达国家占统治地位的行政模式,也是这一时期私人企业占统治地位的组织模式,详细内容请看下文试论我国行政管理制度比较。 马克思韦伯的官僚制成为组织结构的最佳之选,主宰着西方工......
试论税收执行效率
发布时间:2022-12-13
摘要:税收制度设计过程中应关注与税收征管的相容性,保证税收执行的有效性。本文从税收执行效率的现有研究成果出发,提出了从与税收征管相容性角度研究税收执行效率的视角。通过对著名经济学者税收思想的梳理,得出税收执行效率对税......
从民事诉讼角度浅析家庭暴力的公力救济
发布时间:2022-11-23
家庭暴力公力救济概述 目前,公力救济在我国家庭暴力的救济途径中发挥着举足轻重的作用。联系当前我国反家庭暴力的诸多法律规定,家庭暴力的公力救济体系形成了以宪法为基础,以婚姻法为主导,横跨民事、刑事、行政等各个法律部门的多......
论美国司法审查制度的基础(1)论文
发布时间:2023-06-22
论文摘要:马伯里诉麦迪逊一案在美国司法审查建立的过程中有着重要的意义,可以说这一案件使得联邦最高法院对国会立法的否决权成为现实.但是,马伯里诉麦迪逊一案只是美国司法审查建立过程中由于各种因素而获得特别重视的事件,在此案之......
关于建立我国行政合同救济制度之构想(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要:随着我国经济的发展,行政管理理念的转变,行政合同的重大作用日益突显,但行政合同的救济制度一直都不完善,往往导致违背行政合同目的的不良后果,进而影响行政合同制度的进一步发展。因此,在理论上和立法上为行政合同确立一......
4000字民法论文扶养救济
发布时间:2016-04-06
论文的选定不是一下子就能够确定的.若选择的毕业论文题目范围较大,则写出来的毕业论文内容比较空洞,下面是编辑老师为各位同学准备的4000字民法论文。 通俗意义上理解,夫妻一旦离婚,彼此之间的权利义务也随即消灭,不存在相互扶养的义......
公司僵局救济之强制收购股权制度浅论
发布时间:2014-01-13
以下为查字典论文网为您编辑的:“公司僵局救济之强制收购股权制度浅论”,敬请关注!!公司僵局救济之强制收购股权制度浅论一、公司僵局的界定及成因 实践中,在运营过程中的公司可能会发生各种问题,公司僵局就是严重影响公司正常运转的......
试论行政事业单位经济管理目标
发布时间:2023-03-11
摘要:近年来,随着我国社会主义市场经济的不断发展,我国行政事业单位也在逐渐实现市场化的改革。行政事业单位作为公益性单位,在我国经济建设中起着极为重要的作用。面对新形势,行政事业单位的经济管理目标也亟待调整。本文将对目......
制度基础审计测试与评价
发布时间:2023-07-08
1.内部控制的概念 内部控制制度是管理 现代 化的必然产物,内部控制制度的产生和 发展 促使审计工作从 详细审计发展成为以测试内部控制制度为基础的抽样审计。通过内部控制制度的测试帮助 审计人员确定审计实施的范围、 方法 和重点......
基层央行业务制度执行中存在的问题
发布时间:2022-10-27
[提要] 科学完备的规章制度是规范各项业务运行、防范各类资金风险的有力保证,但在实际工作中经常出现各种变通执行制度以及表象化、形式化的现象,容易形成潜在的漏洞空间而导致各类风险隐患存在。究其原因主要是人为因素造成内控制度......
论执行威慑机制
发布时间:2023-03-17
论执行威慑机制 论执行威慑机制 论执行威慑机制 “在民法里,某些法律途径虽然很少得到运用,但其本身的存在却足以(对债务人)施加精神上的压力。……强制执行途径也是这样的法律途径。” ——......
市场经济体制中财政存在的理论基础
发布时间:2013-12-17
" 第一种观点认为:社会主义市场经济下的财政分为四大职能 1. 筹集资金职能。为实现国家职能而筹集资金,这是任何社会形态的国家财政最基本、最首要的职能。如果与马克思社会产品分配原理联系起来,这又可称为社会扣除职能一定时期的社......
市场经济体制中财政存在的理论基础
发布时间:2022-12-18
市场经济体制中财政存在的理论基础 市场经济体制中财政存在的理论基础 市场经济体制中财政存在的理论基础 陈永市场经济体制指的是市场在资源配置中发挥主导作用的经济运行体制。而财政作为政府调控经济的一种手段......
论我国政府信息公开救济制度的完善
发布时间:2023-03-08
【摘 要】政府信息公开制度作为保障公民知情权和制约权力滥用的重要制度,有利于破除权力运行的隐蔽性,为权力滥用和腐败提供预防机制。“阳光”是最好的消毒剂,政府信息公开将使整个行政系统透明公开,大大推进我们法治社会的不断发......
小议民事执行中的拒不履行
发布时间:2013-12-19
小议民事执行中的拒不履行 小议民事执行中的拒不履行 小议民事执行中的拒不履行 民事执行指人民法院的执行组织依照法定的执行程序,采取强制执行措施强制义务人履行义务,以实现生效法律文书确定的内容的司法活动......
论基层检察机关执法考评制度(1)论文
发布时间:2023-03-29
【论文关键词】检察机关 建立 执法考评 体系 【论文摘要】检察机关自实行执法考评制度以来,对检察工作起到了积极的推动作用,也取得了良好的成效。然而,基层检察机关的现行执法考评制度仍存在诸多弊端,如考评I/1的不明确,考评......
事业单位执行政府会计制度衔接
发布时间:2022-11-14
摘要:当前,为了全面提高政府会计的水平和质量,财政部根据实际情况,制定了相关的政府会计制度——行政事业单位会计科目以及报表,从现有的情况来看,新旧会计制度的衔接过程还存在着诸多问题,其对于事业单位财务管理后期发展有着一定的影响,因此,必须加以重视。本文主要分析了事业单位执行政府会计制度的衔接问题,提出了相应的对策。关键词:事业单位执行政府会计制度衔接问题对策一、事业单位实行政府会计制度的重要性从某.........
谈土地发展权的理论基础与制度背景
发布时间:2013-12-19
谈土地发展权的理论基础与制度背景 谈土地发展权的理论基础与制度背景 谈土地发展权的理论基础与制度背景 关键词: 土地发展权 土地发展增益 征地补偿 土地管理法 内容提要: 征地纠纷的本质是各方对土地发展增益的争夺,土......