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良善优先于权利法学理论论文(1)

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良善优先于权利法学理论论文(1)
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作者:郝铁川 过分强调权利必然带来人与人情感的疏离,这是权利的本质所决定的。 据台湾《中国时报》报道,一位中学生呱呱落地就患有先天性骨骼发育不全的瘫痪病,人称“玻璃娃娃”。

同学们基于爱心与善念,每天背他上下楼梯,学校也是基于有教无类的理念,收留了这样的学生。这原本是一段动人的佳话,没料到一场小雨,让背负他上下楼的同学身不由己地滑了一跤,造成“玻璃娃娃”头颅破裂,不治而亡。

此事闹到对簿公堂,法官公事公办依法判决,对背负者和学校定为过失致死罪,予以惩罚。 对此判决,单就纸上的法律条文来看似无不当,但从社会效果来看,必然导致残疾学生申请入学更加困难,因为没有学校愿意承担这样的风险;还会导致扶助弱小和见义勇为的良好风气每况日下,因为谁敢保证在救助危弱之人时不发生意外? 这个案例涉及到了一个亘古及今的法律难题,即:良善与权利的冲突。

这一冲突的解决前后经历了两个阶段: 一是古代的以良善代替权利(或曰以情代法)。汉代大儒董仲舒说:“《春秋》之听狱也,必本其事而原其志。

志邪者不待成,首恶者罪特重,本直者其论轻……罪同异论,其本殊也”(《春秋繁露·精华》)。这就是说,在审理案件的时候,要根据犯罪的事实,考察行为者的动机;只要有犯罪动机,就应当加以惩罚,不必待其成为行为;对于首犯要从重惩处;如果只有犯罪行为,而无犯罪动机,就应当从轻发落。

《盐铁论》对这种做法评述道:“《春秋》之治狱,论心定罪。志善而违于法者免,志恶而合于法者诛”(《盐铁论·刑德》)。

显而易见,“原心论罪”是一种动机论,在判断一种行为的时候,它看重的是行为者动机的良善,而不是行为在客观上是否侵犯了别人的权利。凡是符合《春秋》之义者就是“志善”,即使犯法,也不定罪;反之,即使犯罪未成,也要定罪。

这种以良善代替权利的观点有两个特征:一是整体的利益大于个人利益,维护整体和谐与利益的至上性,是良善的基本内容;二是道义高于利益,“君子喻于义,小人喻于利”,“饿死事小,失节事大”。权利(权威+利益)让位于道义是不言而喻的。

这种以良善代替权利的观点的形成与古代社会宗法家庭关系以及家、国一体的政治结构密切相关。在当时,个人的独立性淹没在家族的血水之中,家族的独立性又最消沉于皇权的战舰之下,在家族是“夫为妻纲,父为子纲”,在国家是“君为臣纲”。

这是问题的一方面,另一方面,温情脉脉的血缘关系又融化了人们对家族等级秩序的怨恨:“父母官”们“民为贵,社稷次之,君为轻”和劝民稼穑的说教也多少消解了臣民的反抗意志。因此,与西方相比,古人享受到的亲情、乡情和君情会相对多一点。

二是17至19世纪(近代早期)的以权利代替良善。针对古代社会对个人独立性的蔑视,资产阶级吹响了“天赋人权”的号角,运用商品交换关系淡化了宗法血缘关系,使个人挣脱了家族和王权的羁绊,凸显个人的自尊和生命的价值,扫除古人心中终生还不完“人情债”的负荷,努力使每个人都能做到“赤条条来去无牵挂”。

这种观念在发展中所起的巨大促进作用,乃由当今发达的物质文明所证实和彰显。然而,任何事物的发展都有一定的限度和阶段性,近代以来,西方沿着以个人权利否定整体性、非功利性的良善的道路前进,得到了很多,但也渐渐地失去了很多,在失去的东西中,弥足珍贵的就是亲情、友情。

亲情、友情的缺乏必然带来一系列严重的社会问题。通过离婚自由的法律原则的确立,的确避免了死亡婚姻的烦恼,但同时带来了孩子的痛苦:父母有离婚的权利,难道我就没有享有与父母同居欢乐的权利?“AA制”的聚餐方式的确体现了平等精神,但这不同时剥夺了囊中羞涩之人与朋友欢聚的权利?过分强调权利必然带来人与人之间情感的疏离,这是权利的本质所决定的。

权利的本质是通过对他人的不信任和防范,来捍卫自己的利益(过去学界只指出权利是对权力的不信任,而未论证权利也是对平等主体的一种不信任),实现权利的办法是把每一个人从整体中尽量剥离出来,以昭示个人权利的排他性,至上性,但剥离之后连带而来的“高处不胜寒”和“茕茕孑立、形影相吊”的孤独感就难以避免了。 我国近代以来的法律大部分移植于西方,它们对否定“三纲五常”的整体秩序观念有其积极作用,但同时输入了西方个人主义的价值观念。

如果个人主义极端化,势必造成社会情感资源的流失。因此,我们现在既要借鉴西方,但同时又要超越西方,既要吸纳西方尊重权利的经验,又要防止权利代替良善的弊端,即便是明知“鱼和熊掌不可兼得”,我们也要知其不可为而为之,努力在权利与良善之间寻求平衡,最大限度地减轻权利本位的负面作用(任何事物都是一分为二的),保留权利本位的优势。

据此而言,我们认为,对“玻璃娃娃”的背负者和学校以过失致死罪论处,实有商榷之处。以良善代替权利,以权利代替良善均不可取,我们现在要走出一条良善优于权利的新路。

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纳税人权利保护之一般分析(7)法学理论论文(1)
发布时间:2022-09-23
2.税法的确定性与可预测性权利(right to certainty) 法治国家要求法律具有确定性,纳税人应该享有对法律确定性的合理的期待利益。确定性有两层涵义:其一,税法应是明确清晰的,其规定能够为纳税人清晰理解并遵从;其二,禁止对纳......
纳税人权利保护之一般分析(9)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(二)税收行政程序中的纳税人权利 税收行政程序中的纳税人权利是纳税人与税务机关在具体的税收征收管理程序中所产生的权利。由于此类权利纷繁复杂,本部分将按照税收行政程序的主要环节和流程对各国规定的相关纳税人权利予以集中分析......
纳税人权利保护之一般分析(8)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-21
3.仅支付正确税额的权利(the right to pay no more than the correct amount of tax) 在民主法治国家,纳税人有权考虑个人的具体情况及收入,仅支付税法所要求的正确税额。OECD为其成员国制定的《纳税人宣言》范本中就规定了只缴纳......
纳税人权利保护之一般分析(16)法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-20
本文所分析的纳税人权利保护的来源、方式和内容,是从各国纳税人权利保护的现状和经验中抽取和提炼的具有共性且符合发展趋势的基本方面,目的在于使纳税人权利的来源分析能够为纳税人权利的体系构建提供基本的框架,纳税人权利的保护方式......
罪犯婚姻权论(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-11
2、罪犯婚姻权的差别性 罪犯婚姻权的存在,使得每一个罪犯都具有了婚姻的权利能力,每一个罪犯都可以有结婚的愿望或结婚的可能,但罪犯的结婚愿望能否实现,罪犯结婚的可能能不能转化为现实,既要受到罪犯自身条件的限制,也受到监狱管......
现行宪法公民基本权利义务体系的完善_宪法论文(1)
发布时间:2013-12-17
我国现行宪法规定的公民基本权利体系,是在刚刚结束了十年文革动乱,民主与法制建设的重要性才开始被人们认识到这样一个特殊的背景下制定出来的。由于这样一个特殊的背景,长期实行人治形成的各种制度及其思想观念还不能从根本上得到清算......
论公司法的修改与完善(2)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-03
二、关于独资公司的取舍与规范 对于独资公司,《公司法》的态度是只允许设立国有独资公司(股东仅限于国家授权投 资的机构或者国家授权的部门),但不允许单独的一个自然人设立公司。至于法人是否 有此资格,始终是一个有争议的问题。当初......
共同侵权的法理探讨法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-10
我国民法通则第一百三十条对共同侵权作出了原则性规定,最高人民法院的司法解释也涉及到了教唆、帮助他人实施侵权行为的连带责任问题(参见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百四十八条......
浅谈无权处分_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
《中华人民共和国合同法》第51条规定“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”依反对解释,在权利人不予承认或者无处分权的人订立合同后没有取得处分权的,该合同无效;依体系解......
浅析沉默权(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-27
三、建立有限沉默权制度(1) 随着《公民权利和政治权利国际公约》的缔结以及新加入公约的成员国不断增加,加快了沉默权在世界范围内的推广。国际条约也是我国法律的渊源之一,我国在加入公约时又未有任何的限制规定,因此,在我国刑事诉......
论公司法的修改与完善(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
本文的建议是: 1.规定股东虚假出资、抽逃出资的民事责任。 现行《公司法》第208条、209条规定:公司的发起人、股东虚假出资、抽逃出资的, 应承担行政责任与刑事责任,但这两条均未涉及民事责任的承担。考虑到上述两种行为 极易损害公......
试论宪法基本权利的私法效力(1)论文
发布时间:2023-06-27
论文论文摘要:人民基本权利作为宪法的主要内容,在司法实践中的适用却总是受到各方面的阻碍。本文以宪法基本权利在私法中的效力为视角,试图通过基本权利的私法化途径来解决宪法基本权利的法律效力缺乏保障的状况。并在对国外相关理论和......
论保险利益原则_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-10
论文摘要保险利益是保险法的核心要素不仅涉及到保险金额,更决定保险合同的效力,履行,解除终止及保险人补偿义务的履行,我国《保险法》弟12条规定“投保人对保险标的必须具有保险利益,投保人对保险标的不具有保险利益的保险合同无效”......
论垃圾邮件与宪法性权利(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文论文摘要:垃圾邮件的泛滥日渐成为一个社会热点问题。它与公民宪法性权利之间亦存在着复杂的关系。大量垃圾邮件充斥在网络用户的邮箱中,浪费了用户的时间,扰乱了正常的市场秩序和监管体制。在对垃圾邮件的概念进行梳理的基础上,主......
物权法定原则浅析_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(内容摘要)物权是物质资料所有制和财物占有、支配关系的法律表现。物权法定原则又称物权法定主义,是指物权只能依据法律而设定,禁止当事人自由创设物权,也不得随意变更物权的种类、内容、效力和公示方法。物权法定被视为物权法的首要......
论盗赃物的善意取得_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-04
【论文摘要】善意取得制度是民法的一项重要制度,受物权法调整。我国现行立法对善意第三人的权益保护不周,尤其是在刑事司法实践中,善意占有人的权益常常受到侵害。我国善意取得制度立法宜采“中间法立场”,兼顾所有权保护与交易安全,......
从民法上权利和宪法权利的关系谈起_宪法论文(1)
发布时间:2022-12-20
一、导言:问题的界定 近来,围绕《物权法(草案)》而出现的争论,涉及到了宪法和法律的关系问题,引起了包括宪法、民法等部门法学者的共同关注,在学界乃至立法界都引起了广泛反响和思考,对中国社会转型时期出现的一些重大的法律问题......
优先权制度与中国物权法
发布时间:2013-12-19
优先权制度与中国物权法 优先权制度与中国物权法 优先权制度与中国物权法 内容提要:在罗马法上,优先权寓于法定抵押权制度之中;在法国民法上,优先权制度与法定抵押权制度并存;在日本民法上,......
浅论先决问题的处理方法(1)论文
发布时间:2013-12-18
[论文关键词]先决问题;处理方法;国际私法基本任务 论文论文摘要:先决问题作为国际私法制度之一,理应为国际私法基本任务之实现服务。因此,先决问题的处理方法应以国际私法的基本任务为核心考量。具体而言,应在适用对之有管辖权的国......
权利追问:对我国法制教育的路径反思_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【论文摘要】 本文借个案实证并结合历史考据的范式,分析了我国公民法律意识淡薄是因为长期受制“义务本位”和“国家本位”思想影响而忽视个人权利的结果。由此提出,作为推演中国法治化进程的现行法制教育,必须重塑权利观念为核心的实......
“轻罪”之法价值取向与人身权利保护(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
三.劳教制度改革的法价值取向"标准"评析 综观上述分析与评价,人们不难看出,无论是将劳教制度行政处罚化,还是将其犯罪化,抑或将现行劳教调控对象分流出一部分归诸犯罪与刑罚之圈,本文均持否定观点。其主要法理依据在于:此类......
“物权优先于债权”宜存不宜废
发布时间:2013-12-19
“物权优先于债权”宜存不宜废 “物权优先于债权”宜存不宜废 “物权优先于债权”宜存不宜废 一、戴孟勇的这个报告所谈的问题确实很新颖。我原则上同意报告第三部分的分析,即物权相互之间的优先......
论罪刑法定的人权价值法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
“人权”是个敏感的字眼,但却是个不容回避的问题。世界各国在肯定人权的价值、主张保障人权方面,至少在公开场合并无异议,争执的焦点在于人权的标准。刑事法律及其学说具有较强的阶级性,然而,现代刑事法律及其学说的存在与发展却以人......
探讨民事权利的宪法学思维(1)论文
发布时间:2022-12-11
内容提要: 论文以人格权为例,以一般人格权的创制为线索,集中探讨了基本权利(宪法权利)与民事权利二者间的关系,并对当下关于人格权特别是一般人格权性质的争议发表自己的看法。作者认为基本权利具有双重性质,这与宪法自身的特性紧......
浅析中西方权利观念差异之原因_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-03
摘 要:本文从经济、文化、政治和“人”的角度对中西方权利观念差异的原因进行了分析。从中国权利观念落后的这一现状出发,用历史、政治与法学相结合的笔触对其进行了探讨。 论文关键词:权利 权力 权利观念 权利意识 自盘古开......
论权力腐败的法律监督法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容提要】当代中国正在探索着构建权力制衡机制的途径,目标是建立法治化的国家政治经济社会结 构,从源头上根治权力腐败。可以说,有了公共权力,便有了对公共权力的监督,法律监督 是人类社会治理权力腐败的神圣使命和主要方式。【摘......
谈盗窃犯罪的立法完善法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
一.完善盗窃犯罪立法形式或体例盗窃犯罪是我国最多的一种犯罪,一般要占整个刑事犯罪的40%至50%,有的高达70%至80%,而且盗窃犯罪又是一种最为复杂的犯罪,从犯罪形态上看,它涉及到普通盗窃、加重盗窃、共同盗窃和盗窃未遂等;从盗窃对......
程序优于权利
发布时间:2022-08-04
摘 要 程序与权利的关系一直以来都是法学界所探讨的问题,不同的法系之间对于二者的地位均会有所不同。而本文则主要是着重以普通法作为论述的背景,明确程序和权利之间的关系,对于二者进行概括性的分析,明确提出程序优先的必要性原......
论同时履行抗辩权_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
目 录一、 同时履行抗辩权的概念••••••••••••••••••••••••••&#......
浅论承租人的优先承租权
发布时间:2013-12-19
浅论承租人的优先承租权 浅论承租人的优先承租权 浅论承租人的优先承租权 在社会生活中,房屋租赁关系普遍存在,由此产生的纠纷随之呈上扬趋势。由于房屋属于不动产这一特性,承租人在租赁合同期......
论承租人优先购买权性质
发布时间:2023-06-21
一、优先购买权属于形成权 所谓形成权,是指法律规定的权利人能够仅凭本人单方行为来实现法律关系产生、变更或者消灭的权利。而承租人在行使优先购买权时,就能够在一定程度上避免出租人将自己的租赁物出卖给他人,从而使其和承租人之......