一、比较法上的观察
德国法上的缔约过失制度具有最典型的代表意义。
再来看受到德国缔约过失理论与立法影响的其他国家的情形。
由上可见，采纳缔约过失制度的国家，多将缔约过失制度建立于诚实信用原则的基础之上，即使未在法典中明确做此规定的国家，在理论与判例上也承认这种观点，如日本和瑞士等国。加害人承担责任，被认为是因其违反了基于诚实信用原则而生的先契约义务。这样，缔约过失制度的适用范围便扩及到十分广泛的领域。因为，诚实信用原则内涵丰富，适用弹性非常大，先契约义务包括照顾、保护、协力、保密、通知义务等多种类型，是借助判例发展的开放的体系。由于这种特点，缔约过失制度对于制定法不足之弥补，发挥了很大作用。但就目前的情况看，缔约过失在一些领域的适用，存在值得商榷之处。下面对几个存有疑问的地方进行分析，并提出该制度应该具有的适用范围。
二、对缔约过失适用范围的分析
1从缔约过失制度所保护之利益的角度分析
从缔约过失制度保护的利益的角度，可以发现在缔约过失的适用范围上有一些问题需要澄清。
在损害赔偿问题上，其赔偿的对象包括三种利益：信赖利益、履行利益与维持利益。信赖利益，依照通常的观点，指当事人之一方善意无过失地相信法律行为（尤其是契约）有效成立，而因某种事实之发生，该法律行为不成立或归于无效而受的损害，又称为消极利益之损害。14维持利益，又称固有利益，指当事人的契约标的物以外的财产以及人身权所受的损害。履行利益，指法律行为有效成立，债权人就其获得债务履行所存之利益，即因债务人不履行其债务，致有效成立的法律行为的效力未实现所生的损害，也称积极行为上之利益。15
最初意义上的缔约过失责任，只存在对当事人信赖利益的保护问题。在现有理论与立法、判例的作用下，其保护的对象扩展到了维持利益。
对信赖利益的赔偿，使当事人回复至如同未曾信赖特定的表示或者契约的有效成立所应处的财产状态。赔偿的范围包括：缔约费用，如交通费用、通信费用；准备履行的费用，如为交付标的物或受领对方的给付而支出的费用；丧失与他人订约机会的损失等。（上述费用的支出，有的是在契约在外观上成立之前，有的是在这之后。）而维持利益的赔偿则是对当事人固有利益损害的赔偿，如依侵权行为法对当事人人身与财产损害的赔偿，以及在加害给付情况下对债权人原有利益损害的赔偿。
缔约过失制度对信赖利益的保护，体现在以下情形。第一种情况为信契约有效成立，而因他方之过失，契约实际上未成立或归于无效，而遭受损失的情况。即：首先契约在外观上成立，当事人对这一现象产生了信赖，并支出了相应的费用。也就是说，当事人信赖的客观事实是契约之有效成立。其次，契约须实际上是未成立或归于无效的。当事人之所以愿意支出费用，是因为他本可由契约履行利益的实现而得到补偿，而契约不存在或不具有效力，使其费用的支出变得无益，因而应由过失方给予赔偿。学说上即有观点认为信赖利益的赔偿限于以上情况。16但是，信赖利益不应该只存在于以上的场合。在下述情况下，也应该有信赖利益损害的存在，而与契约是否在外观上成立、是否实际上归于无效无关。在当事人从事缔约磋商的阶段，即使双方尚未达成初步意向，也可能因一方当事人的过失，而使他方支出无益的费用。例如，一方通知对方于某日察看标的物，但其另有他事外出，并因过失而未告知对方，致对方徒劳往返。在此情况下，对方显然应有权要求其赔偿因此造成的损失，该损失应属信赖利益的范围。而此时，当事人尚无理由相信双方会成功地订立契约，因此，这种情况下的信赖利益的赔偿，与契约是否在外观上成立无关。在类似的情况下，即使俟后双方缔结了有效的合同，也同样可以请求赔偿缔约前受到的信赖利益的损害。当然，如这种损害比较轻微，在缔约成功的情况下，受害方往往会不予计较，但不能因此否认受害方具有请求赔偿的权利。因此，信赖利益的赔偿，也可能与契约是否实际上不成立或归于无效无关。
缔约过失制度的最初意旨在于保护信赖利益。但由于该制度适用范围的扩展，其保护的对象也扩展至维持利益的领域。维持利益的赔偿以实际发生的损失为准，不似信赖利益的赔偿那样以可能的履行利益为上限。其赔偿也与契约是否有效成立无关。在现有缔约过失的适用范围内，以维持利益为赔偿对象的主要有两类情况：其一，于缔约之际侵害当事人所有权或人身权；其二，于缔约之际违反保密义务，侵害当事人的商业秘密。
在前一种情况下，缔约过失的适用被认为是对侵权法领域的占领。
在德国法上，缔约过失本来被用于保护缔约阶段当事人所受的纯粹经济上损失。按照德国侵权行为法的特点，对绝对性权利的侵害，以有过失为要件，即构成侵权责任。而对纯粹经济利益的侵害，则以故意以悖于善良风俗的方法加损害于他人，或违反保护性法律的规定为要件。之所以做出这种分别规定，并非是德国法上认为纯粹经济利益不重要而对之加以歧视，而是因为私人间追究责任须从“期待可能性”着眼，对加害于人的结果须有预见的可能性方可追究其责任，17否则人将处于动辄得咎的境地，很难自由地从事行为。而绝对性权利、法律与风俗具有对世性、公示性，可以作为筛选工具，决定何种财产损害具有预见的可能性，从而有必要予以救济。按照这种规定，在缔约之际，当事人因过失造成他人的纯粹经济利益的损害时，除非能证明其违反保护性法律或善良风俗，否则难以追究其侵权行为法上的责任。而通过缔约过失制度的适用，对方当事人此时所受的损害可以获得赔偿，这可以说是对侵权行为法之不足的弥补。德国侵权行为法在此处是存在缺陷的。因为在当事人进入缔约磋商的阶段后，由于双方的接触，彼此情况了解的加深，对于自己的行为可能给对方造成的影响是可以预见的，具有“期待可能性”。而这种具有可预见性的纯粹经济损害，依照德国侵权行为法所采取的标准，是不能得到赔偿的。即，某些纯粹经济上损害，并非是加害人以违反法律或风俗的方式造成的，但又是可以合理预见的，德国侵权行为法在对之的保护上存在漏洞。18因此，缔约过失制度在这种情况下可以理解为弥补了侵权行为法隐含的不足。19
在缔约之际，违反保密义务，侵害对方商业秘密的行为，是否应当纳入缔约过失的适用范围，也存在疑问。
在当事人明确要求对方予以保密的情况下，则必期待对方给予肯定性的答复。若对方拒绝对将获知的信息予以保密，交易通常会因此而中断，双方当事人结束接触，不发生法律关系。在对方同意保密时，双方则因此而达成了合意。该合意经历了要约与承诺的过程，性质上属于以保守秘密为内容的单务无名契约。若当事人在这之后违反保密义务，则构成违约，承担违约损害赔偿义务。这是基于契约而生的责任，而与缔约过失责任无关。
因此，无论在侵害人身权或所有权的领域，还是在侵害商业秘密的领域，缔约过失制度的适用都是有问题的。缔约过失制度应当退出以上两个领域。可以说，到目前为止，缔约过失制度对维持利益保护领域的扩展是败的。当然，不排除随着学说与判例的发展，缔约过失会推进到维持利益保护的其他领域的可能性。但这种扩展应当慎而又慎，应经过严密的法理论证，建立于充足的理由之上。
2缔约过失的适用范围
如前所述，缔约过失是一个开放的体系，在其具体适用类型上，也常常存在争议。由于该制度仍处于成长过程中，目前所做的类型化，不应期待其穷尽一切可能的适用范围。以下对我认为的一些具有较充分理由的方面做出归纳：
第一，因缔约磋商阶段的过失致使对方支出无益费用，并且此种损害与契约是否成立或有效无关。其要件为，一方当事人未尽协力或通知义务，给善意无过失的对方造成无意义的费用支出，但是当事人的过失行为并未对契约是否成立造成影响。在这种情况下，即使契约成立，受害人仍有权请求缔约阶段所受信赖利益损害的赔偿。此种情况已在前述对信赖利益的保护之分析时提及。
第二，因过失而未尽提供信息的义务，并导致契约不成立，致使对方支出无益费用。在此种情况下，当事人因过失而向对方提供了错误的信息，或隐瞒了真实的信息。基于对这些重要的信息之信赖，对方才开始进入契约的磋商阶段，并支出费用。而在对方了解真实的情况时，是根本不会开始缔约的磋商的。如果俟后对方察觉了真实的情况，从而终止与对方的谈判，此时契约不成立的结果是当事人的过失造成的。有过失的一方应当承担致契约不成立的缔约过失责任。我国《合同法》第42条第二款第二项的规定是值得商榷的。依该项的规定，“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”时，方承担损害赔偿责任。提供错误的信息导致的损害，似乎没有理由仅在恶意诈欺的情况下方承担缔约过失责任。
第三，恶意中断缔约的情形。一方当事人在根本无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判，造成对方信赖利益的损害的，应当承担缔约过失责任。在中断缔约的情况下，当事人的主观状态应当限于故意。因为，依照契约自由的原则，除强制缔约的情形，当事人没有必须与对方成功缔约的义务。在谈判过程中，如果当事人的主客观状况发生变化，与对方的交易已经不能带来原本预期的利益，或者出现了更好的缔约机会，当事人有权结束正在进行的缔约磋商。从事市场交易的每个人都应当知晓，谈判有因对方的退出而不成功的危险，支出的缔约费用可能会变得无意义，而这种损失只能由自己承担。即使双方达成了初步的意向，当事人也应当了解到此时尚没有具有拘束力的契约，因而其对缔约必然成功的信赖，不应受到保护。而以恶意开始或继续进行缔约谈判的情况，则显然不能要求对方当事人予以合理期待。恶意的缔约磋商违反了诚实信用原则，应当承担缔约过失责任。
第四，因过失导致契约归于无效的情形。前述第二与第三类情形，为契约不成立情况下的缔约过失责任。而此处则为契约虽在外观上成立，但因法定原因而归于无效时，有过失的一方承担缔约过失责任的情形。有瑕疵的法律行为，依照法律对其效果的评价，可分为无效的法律行为、可撤销的法律行为与效力待定的法律行为。可撤销的法律行为，因当事人撤销权的行使而归于无效。效力待定的行为，因同意权人拒绝同意该行为的效力而归于无效。在这些情况下，皆有可能发生基于缔约过失的赔偿义务。
在契约无效的情形，如果一方当事人在缔约阶段知道或应当知道可导致契约无效之原因事实的存在，则应当赔偿善意无过失的相对人因信契约有效而发生的损害。但并非任何类型的无效契约，皆可能发生缔约过失责任的适用。在标的自始客观不能、契约因违反禁止性规定或违反善良风俗的情况下，有可能存在当事人的信赖利益赔偿问题。而在通谋虚伪的契约，与无行为能力人缔结的契约，则不发生当事人信赖利益的损害。
在可撤销的契约，因当事人行使撤销权而归于无效的情形，若导致契约瑕疵的原因事实是因一方过失行为所致，则过失方应当赔偿善意无过失相对人的信赖损害。主要发生于契约因意思表示错误而被撤销以及因受诈欺而被撤销的场合。而在受胁迫的契约与因
