摘要：本文针对经济分析法学派提出的效率违约理论，从其与实际履行的违约责任的关系、违约后期待利益的损害赔偿以及效率违约与诚实信用原则的价值冲突几方面入手，进行了分析。并指出该制度在我国的适用方法——即在商事合同中适用，从司法实践出发， 采取从具体到一般的进路。
关键字：效率违约，实际履行，预期利益，诚实信用原则，商事
一、 效率违约制度简析
这一理论早已为我国学者所注意，并在各种论著中提及，但有些未作深究，有些认为这一制度不尽合理，还有一些学者并没有全面理解这一制度的构成要件。我认为，波斯纳的效率违约制度包含以下几个要点：
一、当事人违约的收益超出己方履约的预期收益。这是合同当事人违约的首要动机。
二、当事人违约的收益也将超过他方履约的预期收益。很多学者并未注意到效率违约的这一构成要件，反认为效率违约虽使违约方获益更多但却使非违约方的预期利益受损，因此效率违约总体上并不经济。实际上这是一个误解，波斯纳在《法律的经济分析》中最早提出效率违约的概念时，就严格地要求考虑合同双方的利益状况，而不仅仅是一方获利更多。
三、违约后对预期收益的损害赔偿是有限的。这里所说的“有限”，是指以非违约方实际遭受的损失为准，而不能以违约方在违约后获得的全部利益为准。采用这种计算方法，违约方就会在损害赔偿后仍有盈余，因此，这种违约可被称为是“有效率的”。
在美国，效率违约制度得到了法学理论界及实践部门的普遍认可和接受，这一制度甚至被写入合同法的教科书中。而经济分析法学派虽然曾遭到德沃金等著名法学家的批判，现今却已成为美国法学理论及实务界的一股主流思潮。正像斯坦福大学法学院讲座教授理查德？莱西格所说：如今，我们全都是法律经济学家了！（苏力：《〈波斯纳文丛〉总译序》，参见波斯纳著，苏力译：《道德与法律理论的疑问》，中国政法大学出版社2002年版。）
在我国起草合同法的过程中，引进效率违约制度的必要性也曾经由专家学者们讨论过（王利明、房绍坤、王轶著：《合同法》，中国人民大学出版社2002年版，第28页。），但最终遭到否定。主要理由包括：与实际履行原则冲突，损害赔偿难以计算，与诚实信用原则不符，会造成道德及社会风气导向上的负面影响等。本文拟针对此几种反对意见，就效率违约制度之适用进行分析和阐释。
二、实际履行与效率违约：能否引入的问题（在实际履行的问题上，两大法系及我国在有些问题上是有共识的，如涉及人身的劳务合同、服务合同不能强制实际履行。本文在此仅就与效率违约相对应的这部分实际履行问题做一讨论。）
在我国，提到合同的“实际履行”首先应当区别作为一项履行原则的实际履行（即实际履行原则）和作为一种救济方式的实际履行（关于这两者的区别，详见王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第360页。）。将实际履行提高到履行原则这样的地位，是我国合同法的一大特色。即使是在同样强调违约责任的强制实际履行的其他大陆法系国家，也未将之上升为原则性规定。也可能正因如此，才使效率违约制度更加显得与我国合同法格格不入。然而，我想要说明的是，即便如此，效率违约同样有其存在的价值，并且效率违约的存在也并不否定实际履行作为一项违约救济方式的存在。以下逐次展开论述。
综前所述，在市场经济条件下，为实现社会资源的有效配置，实际履行与承认效率违约后进行损害赔偿，都是承担违约责任的不可缺少的形式，两者有着不同的适用条件。不能因为强调实际履行就否认效率违约的存在价值。在我国司法实践中，也曾出现过相关的案例（《久元农工商经贸总公司诉佳诚经济贸易总公司购销合同纠纷案》，详见http://www.lawkj.com/studyhtf/9984web.html.），遗憾的是由于缺少效率违约制度，法官只能依实际履行来判决。在类似案件中，同情的砝码似乎总是落在非违约方一边，却忽视了法律促进社会经济发展的目的。在现代高度发达的商业社会里，市场行情瞬息万变，有很多情况无法在合同签订当时预料到。出于营利性考虑，商人很有可能事后做出毁约的选择。而在市场经济如此发达的情况下，非违约方也往往可以重新从市场上获得自己的所需，或是在事前以期货交易等方式去规避可能发生的商业风险，而不是坐等行情的变化。从这一角度来看，过分强调实际履行，已经落后于时代的步伐了。
三、效率违约后损害赔偿的计算：实际操作的问题
一旦我们承认效率违约理论的合理性，那么马上就会面临一个实际操作的问题。再好的法律制度如果在实践中缺乏可操作性，也不会具有生命力。就好像前一阵子某地出台的“限制债务人高消费支付令”，开始还有媒体叫好，但由于可操作性不强，因此没有收到预期的效果。
论及效率违约制度的可操作性，主要涉及的问题是预期利益的损害赔偿。预期利益（也有称期待利益）为英美合同法上的概念，是指假如当事人之间的合同能够完全得到履行的话，当事人所应获得的全部利益；或者说是当事人在订立合同时期望从此交易中获得的各种利益。预期利益获赔偿后受害人就达到了合同如同被正确履行时的状态，因此赔偿预期利益可作为实际履行的代替方法来使用（王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第417页。）。这样看来，如果预期利益可获得赔偿，那么对效率违约的处理也能使双方当事人的利益均不遭受损害。因此在英美法上，预期利益标准成为普通法中确定损害赔偿范围的主要标准。
在我国合同法上，没有一个单独概念可以与英美法上的“预期利益”完全对应，但我国合同法上所称“实际损失”与“可得利益”之和（理论界也有称“所受损害”与“所失利益”）实际上即大体等于预期利益的赔偿范围。不过，并非全部预期利益都可依法获得赔偿，即使是英美法，也对此设有限制。其中最重要的就是“可预见性”规则，也即损害赔偿的范围应以违约方有理由预见到的违约的后果为限。因为这种基于期待的、可得利益的损害赔偿旨在弥补受害人遭受的全部实际损失，而并不赔偿其因从事一桩不成功的交易所蒙受的损失。如果不成功的交易所带来的损失由违约方承担，则是将全部风险转给违约方，使违约方实际上充当了非违约方的保险人（王利明、房绍坤、王轶著：《合同法》，中国人民大学出版社2002年版，第285页。）。
应当强调，损害赔偿应以受害人实际遭受的损失作为计算损害赔偿额的依据，不能以违约方违约所获得的利益为标准来确定赔偿额（同①，第443页。）。违约责任所具有的这种补偿性，是效率违约制度成立的一项重要理论依据。违约责任的补偿性是由其民事性质决定的。民事责任的主要目的是通过对受害人的补偿来实现民事主体利益的平衡，即使某些情况下赔偿并不以受害人在特定案件中遭受的实际损失为限，也并不意味着该民事责任的承担是以惩罚为目的。少量的、表面上的惩罚性赔偿（如我国消费者权益保护法第49条的规定），实际上只意在剥夺非法的获利，以惩罚性措施更有力地实现补偿目的。正是基于这种补偿性，才使波斯纳所说的效率违约制度的一个构成要件──违约后对预期收益损失的损害赔偿是有限的──可能得以满足。
此外，在论证效率违约制度的可操作性问题时，还应注意一点，就是在美国的《第二次合同法重述》中第352条注释（a）中提到的“不应允许通过违约而获利”的规则。该条文中规定：对于所发生的疑问，在解决时通常应不利于违约的一方。当证据表明发生了重大损失时，如果一方通过其违约而迫使受损害方寻求以损害赔偿金的方式得到补偿，那么，就不应当允许该违约方通过其违约而获利；在决定是否可以要求一个较低程度的确定性时，一个法院可以考虑违约的全部情况，包括违约是否出于故意。我理解这款规则并非旨在否定效率违约，因为它有一个明确的限定条件“当证据表明发生了重大损失时”，其至多可以算作是适用效率违约的一个限制条件。从已有的一些案例来看（“不允许通过违约而获利”的具体案例见前引《美国合同法》，第336页。），实际情况往往是未达到潜在帕累托优势的状态，受害方不能在市场上找到合适的替代物。
从我国合同法第一百一十二条、第一百一十三条的规定来看，应该说为效率违约后损害赔偿的计算问题留下了适用的空间。不过在司法实践中，由于涉及到各种损失的计算，判决效率违约显然不如判令实际履行操作起来简便省事。承认效率违约，既需要我们进行立法方面的极为详尽的技术准备以及司法方面的充分调查，同时对司法人员的素质也提出了进一步的要求。但如能真正适用，无疑会使一些案件的解决更加圆满，并有力地推动市场经济的运转。
四、诚实信用原则与效率违约：价值评析的问题（一般而言，一种制度只有在获得了肯定的价值评价进而在法律体系中赢得了一席之地的时候，才能谈到其的实际操作问题；在这个意义上，本文的第四部分似乎有必要置于第三部分之前。但考虑到英美法系与我国所采的大陆法系的价值评价问题上存在的重大差异，以及效率违约制度本身所涉及的法律价值问题的复杂性，同时也为了照顾到全文思路的连贯性，故将效率违约理论的价值评价问题放在此处来讨论。）
经济分析法学派自诞生伊始，就不断受到来自各方学者的抨击，认为其以效率取代正义，是不符合道德的。即使是波斯纳本人，在德沃金等学者以道德哲学和法哲学理论进行的强烈批判下，也承认并修正着自己理论中的某些错误。因此，国内的大多数学者以违反诚实信用原则为由质疑效率违约制度价值取向的合理性，是可以理解的。但问题在于，我们今天仍然能够看到，效率违约理论在美国司法实践中保持着生命力，并被正统理论界接纳。由此不妨承认：尽管经济分析法学派以效率为中心的观点过于绝对化，但仍有其不可忽视的现实意义。在这里，效率违约制度的价值导向问题仍是一个需要解决的重点。这也是它在中国甚至大陆法系国家能否被接受的关键。
首先有必要考察一下诚实信用原则（the principle of good faith）。根据徐国栋先生的定义，诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志（徐国栋著：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社2001年版，第79页。）。域外也有很多学者从自然法角度、以道德的眼光来看待诚信原则。不难看出诚信原则的原始形态为道德。但从现代诚实信用原则的定义（包括上述徐国栋先生的定义）来看，诚信原则更侧重于维护一定利益关系的平衡，并且加入了立法者、司法者的主观参与。诚信原则从古罗马法律制度中滥觞，一直发展至今不断转义，每转义一次，其道德评价色彩就淡化一些（同②，第108页。），今天的诚信原则只具有模糊的公平理念，它依法官的自由裁量而在个案中追求着个别正义。而当经济人假说出现后，诚信原则与该理论出现了矛盾：根据布坎南以及罗伯特？考特和托马斯？尤伦的解释，人们是为了长期的私利而表现为在相互的交易过程中尊重他人的平等权利，即用自利动机来解释利他行为。针对此种矛盾，徐国栋先生认为，贯彻经济人假说的民法一般规范是处理普通案件的，而诚信原则是处理疑难案件的。至少徐先生在这里承认了一点，就是说经济人假说普适于民法理论，并且向我们指出：诚信的行为标准远远高于经济人行为标准（同②，第91页。）。那么以经济人假说为依据的效率违约制度是否能够作为一般规范存在于以诚实信用为基本原则的民商事理论中呢？
这个问题似乎模糊了英美法系与大陆法系之间的法学理论界限。因为诚实信用原则主要是大陆法系民法上的基本原则。我国自近代以来以大陆法系为模范建立了自己的法律体系，在价值取向、思维模式、法的结构与分类等方面多与大陆法近似而与英美法相异。具体到合同法的违约责任理论上，大陆法系认为违约责任只是债的关系的延伸，违约责任制度的作用在于使得债的关系的实现获得国家强制力的保障。英美法系则从救济法的观念出发，认为合同当事人参加合同关系的出发点就在于获得某种利益的利润（叶林著：《违约责任及其比较研究》，第28-29页。）。因此，基于不同的立场，大陆法系强调实际履行而英美法系支持损害赔偿。与之相适应，并基于各自的认识论基础，英美法重视对法律规范的经济分析，而大陆法重视其中的道德观念的分析。
以上仅是波斯纳的一家之言。也许他过于削减了道德话语的力度，这可能是他为了强调效率的重要性而刻意为之。不过，我们注意到，波斯纳经过经济分析（实用主义分析）得出的效益观，以及财富最大化是工具性的而不是基础性的，其目的是要引导讨论离开语义学的形而上学的问题而面向事实和经验的问题，虽然这一事实并非否定运用它来指导经济法律和公共政策，并作为经济法律的价值目标（万光侠著：《效率与公平——法律价值的人学分析》，人民出版社2000年版，第81页。）。
另外，从相反方面的情况来看，美国的《统一商法典》以成文法的形式对诚实信用原则进行了规定，从而在合同法中树立起了诚信原则的法律地位（关于诚信原则在英美法中的规定，详见郑强著：《合同法诚实信用原则研究》，法律出版社2000年版，第81页。）。这仍然提醒我们再次思考上文中已经提出过的：法律与道德的相关性，以及工具性价值与基础性价值相区分的问题。
除此之外，我认为，是否可以换一个思路来考虑：效率与公平之间是否真的具有不可通约性？能不能说效率违约制度在一定程度上实现了“效率正义”？
或者，退一步讲，套用一种法哲学的分析思路：如果把违约看作一个事实，诚信原则可视为是对违约行为的否定，而建立在“效率正义”基础上的效率违约制度是某种意义上的否定之否定？
不管怎样，我们可以从价值上否定所有的违约行为，并通过责令违约方承担损害赔偿的责任来宣示这种否定。但法律的问题并不仅仅是一个价值判断的问题，不是一个善良愿望的问题（苏力：《如何分析道德，如何理解法律？——〈道德与法律理论的疑问〉译序》，参见波斯纳《道德与法律理论的疑问》一书。）。从技术性的层面来讲，我们可以通过对责任承担的方式及力度的规定来解决这些价值判断之外的问题。也许这不失为一种解决问题的途径。
五、我们怎样接纳它？——效率违约如何适用于中国的问题
但这并不等于说，我们应该马上
