摘 要：惩罚性赔偿是英美法系创造的制度，具有独特的惩罚和遏制功能。我国《消费者权益保护法》第四十九条也有双倍赔偿的惩罚性规定，但在适用中还有许多不尽如人意之处，存在很多局限。文章重点分析了在我国民法典中完整确立惩罚性赔偿制度的必要性，并就其适用提出了一些可行性建议。
关键词：惩罚性赔偿；民事责任；民法典；适用
惩罚性赔偿制度是英美判例法所创造的，更多地被称作“惩罚性损害赔偿”（punitivedamages/ exemplary damages）。国外法律专家对之定义为：“就是侵权行为人恶意实施该行为，或对行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金（compensatory damages）的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。”[1]在我国随着《消费者权益保护法》的出台，对该制度的研究也呈现出较繁荣的景象，但时下存在的问题和争论依然很多。本文主要从其确立的必要性和可适用性角度论述我们的一些观点，请专家批评、指正。
一、惩罚性赔偿制度是我国规范、调整当前无序民事生活的必要选择
马克思主义法学认为，一项法律制度的确立不是主观臆造或凭空产生的，它总是和一定历史阶段的发展要求相适应着。我们主张确立惩罚性赔偿制度也正是基于该制度的独特功能非常适应当前我国社会发展的需要。
（一）我国民事生活不理想的现状
由于经济发展不平衡、新道德体系没有建立、人权保护起步较晚等原因，当前在我国民事生活中侵权、欺诈等无序情状比较严重。典型多发的情形，如：不尊重他人基本人权，凭优势地位———包括凭有权、有钱、有势或体格的强壮等随意侵犯他人；伪劣商品生产、销售屡禁不止且有愈演愈烈之势等等。它们有的仅仅是一种羞辱，如扇个耳光；有的损害健康甚至侵害生命，如2004年春在安徽阜阳发生的“劣质奶粉侵害婴儿案”，使上百名婴幼儿健康或生命受到伤害。公民在生活中缺乏一定的安全和秩序感，这不能不与我们当前的民事法律制度没有发挥应有的作用或根本就不健全密切相关。
在现实生活中，面对林林总总的不法行为，处于相对弱势地位的受害者却难以得到及时的、有效的法律救济。因为当前我国法律救济的途径不外乎刑事、行政、民事责任方式三种。但多数情况下，不法行为尚不足以构成犯罪而被追究刑事责任；因体制、历史等原因，我国行政机关职责不清、效率不高，造成行政责任追究常常处于缺位的状态；现有的民事责任方式呢，又主要是补偿性的，它强调等价、公平等原则，但当不法行为人有较大主观恶意时，仅补偿受害人的损失实际上等于让不法者用少量的补偿金换得了侵害他人的权利。这不就等于说“只要有钱就可以随意侵犯他人”了？很显然，这和我国宪法规定的保护人权和宪法面前人人平等的宗旨是不一致的。所以我们认为，现有的民事责任方式也不能给予行为人应有的制裁，达不到有效遏制或预防不法行为发生的目的。这种法律制度上的漏洞负面作用是很大的，它能对人们的行为观念、社会风气等产生较为恶劣的、深远的影响，如一些不法分子屡犯不辍、一些不法行为屡禁不止；一些公民（包括一些受害者本人）对待不法侵害的态度要么麻木逃避、要么反应过激%D，不是用法律武器保护自己，而是采取一些不理智的以恶抗恶的暴力手段或报复行为等。
（二）惩罚性赔偿制度的独特功能
适用惩罚性赔偿制度，胜诉后受害人得到的总赔偿金（ｓ）是通常赔偿金（ｃ）与惩罚性赔偿金（ｐ）之和，用公式表示即为ｓ=ｃ+ｐ。我们通常所说的惩罚性赔偿是ｐ部分，但也有人认为是ｓ部分（即所谓的“广义的惩罚性赔偿”）。该公式显示，这个制度的适用，在经济学上，不仅对受害人意义重大，对不法行为人更有着深刻的影响。下面我们就对该制度的主要功能进行一些探讨。
其一，惩罚功能。从英文中“惩罚性赔偿”使用“Punitive damages”或“exemplary damages”之词可以看出（尤其是后者），惩罚性赔偿制度的重心或曰根本目的在于“惩戒”。上述公式中的Ｐ部分实际上就是行为人由于违法行为而付出的额外的代价。因该代价额计算方法不是仅仅基于受害人已经受到的实际损失或不法行为人的既得利益，故一般较高。正因为它高于（有时甚至是几倍于）行为人的既得违法利益，往往能使行为人得不偿失甚至倾家荡产。从而能给予不法者应受的惩罚。另外，惩罚性赔偿制度的适用对象一般是主观上恶性较大的“有资产者”，赔偿的“惩罚性”而非“补偿性”能有效地避免“有钱就可实施不法行为”的不合理状况。
其二，预防（或遏制）功能。在经济学上，当预期的责任成本大于（至少是不低于）违法收益，且这种责任成本现实性极高时，则能有效地遏制不法行为。如前所述，惩罚金ｐ部分数额较大，惩罚性极强，在惩戒不法行为者的同时，会令其他意欲效尤者望而止步。刑法学的特殊预防和一般预防的理论引进到这里，正得其所。惩罚性赔偿制度对行为人（或加害人）本人通过惩罚起到特定的教育、预防作用，同时这种惩罚也警戒了其他意欲实施不法行为者，能起到很好的一般预防作用。与特殊预防作用相比较而言，一般预防更重要，是惩罚性赔偿制度的最终目的。
惩罚、预防功能和特殊、一般预防作用一样，都是一行为同时产生数效果。惩罚的同时产生预防作用，预防以惩罚为基础，又不局限于惩罚本身，而是扩展了它的功效。因此，惩罚性赔偿的两种主要功能又是紧密联系在一起的。
我们认为惩罚性赔偿主要是以上两种功能，但一些专家、学者认为惩罚性赔偿的主要功能还包括补偿在内。如果使用广义上的含义，则ｃ部分（一般所称的补偿性赔偿）就是法院判决行为人赔偿受害人所遭受的损失，当然可说惩罚性赔偿具有补偿功能。我们使用的是狭义上的定义，那么是否ｐ部分也有补偿的功能呢？对此，王利明教授认为，“惩罚性赔偿常常是因为补偿性赔偿制度不能对受害人提供充分补救的情况下而适用的，可见惩罚性赔偿也具有赔偿功能”[2].我们理解他所指的“赔偿功能”，就是补偿性赔偿功能。但显然这样的立论依据是不足的，因为它不能解释如果补偿性赔偿制度能给受害人充分补救的情况下，适用惩罚性赔偿制度的合理性；或者说，在此情况下难道就不能适用惩罚性赔偿了吗？所以我们觉得“补偿之主要功能说”很值得商榷，至少理论上存有瑕疵。当然惩罚性赔偿制度也可以具有补偿的功能，但它应该是次位的，是适用该制度客观上可能达到的效果，而非应有之义与损失对价的补偿。我们也不否认早期的惩罚性赔偿曾经立足过补偿受害人的损失，然而该制度发展到今天，早已经不以补偿为主要目的（否则，该制度在很多情况下适用根本就不合理，具体后文有涉及），那么我们为何还要坚持补偿功能是其主要的功能之一呢？
（三）惩罚性赔偿制度与行政、刑事责任方式的异同
惩罚性赔偿是一种带有惩罚因素的民事责任方式，从根本目的上讲，它与刑事、行政责任都是为了惩罚并预防不法行为的发生，但它们之间存在以下方面的根本差别。
首先，性质不同。虽然惩罚性赔偿与刑法上的罚金、行政法上的罚款有相似之处，如都是通过剥夺不法行为者的财产而给予一定的处罚，但它们的性质是根本不同的。处以罚金要以行为人触犯了刑律且应受刑罚处罚为前提，是严重违法的结果，具有强烈的刑事属性；罚款则是有权行政机关实施的行政行为，它是执法方式之一，它与前者都属于国家公权力机关进行的公法行为；惩罚性赔偿与前两者很大不同的一点，即是它的私法性质，遵循私法自治的原则，受害人可以自由决定是否主张对不法者的惩罚。
其次，责任追究的时间上有前瞻性与滞后性的差异，从而会导致社会经济效益的巨大差别。例如对于伪劣产品的销售行为，受害人主张惩罚性赔偿， 必然也受到了损失，但这种损失往往只是伪劣商品本身，还未及于对人身、其他财产可能造成的伤害。若由公权力方主张行政、刑事责任，则通常是已经发生了较大或巨大的人身或其他财产上的损害结果。比较它们这种追究时间上的差异，我们可以看出惩罚性赔偿更能及时的遏制不法行为损害后果的发生，对个人及社会客观上达到的经济效益明显优于后者。
再次，一般预防效果上的不同。仅适用公法责任方式，因可得非法收益总体上往往大于可预期的责任成本，并且行为人易于找到规避的方法从而降低责任风险，这样就使得一些不法行为者“敢冒天下之大不韪”，屡屡犯禁。这也就是说，对不法者不能进行有效地惩罚，就不可能很好地起到一般预防的作用。
最后，责任双方当事人不同，惩罚的利益归属不同，会产生积极行使权利和怠于行使权力的差异。惩罚性赔偿的一方当事人是受害人，与社会利益代表人的公权力一方不同，他们对不法行为有着切肤的伤痛，在巨大的可得的赔偿利益的驱动下，会有更清晰的权利意识，会更积极地主张理应享有的权利。社会大众在权利意识上不再麻木，这本身就会对不法行为以更有效、更有力地惩罚与打击，并最大可能地遏制之。
（四）驳反对惩罚性赔偿制度的几种观点
在关于惩罚性赔偿制度的论争中，一些学者对确立该制度持反对意见。他们的理由，归纳起来主要有以下几种：
（1）惩罚性赔偿是英美法系判例法专有的制度，而我国传统上属于大陆法系，故不应盲目引进。
（2）此种责任方式带有刑事惩罚性质，它混淆了民、刑之间的界限，违背了民、刑分离的理想[3].
（3）惩罚性赔偿要求行为人付出超过于实际损害的赔偿金，缺少法理依据，当受害方涉及多数人时，如果对加害方重复适用惩罚性赔偿更是不公平的；惩罚性赔偿金若全部由受害方所有，法理上的依据也嫌不足。
（4）高额的惩罚性赔偿金会引发赔偿责任相关的保险危机，会使生产商提高产品成本，最终把惩罚性赔偿金转嫁到广大的消费者身上。
（5）会诱使受害人滥用该制度，从而增加司法部门诉讼压力，且阻滞市场交易。
（6）缺少标准，赔偿数额无法准确计算，实务中会导致陪审团和法官的自由裁量权过大。
我们认为，惩罚性赔偿制度确实不尽善尽美，但以上几种理由自身也很难立得住脚，根本不可能否定这项制度。
上述理由（1）实际上并非持比较法的观点，且有过于保守之嫌。我国法律虽多继受大陆法系的制度，但不能简单归类于大陆法系。我国现行的许多立法例（如我国《合同法》第一百零八条对英美法系预期违约制度的引进等），深受英美法系的影响，而且两大法系的日渐融合是法律界早已不争的事实。我们认为维护公平正义的制度，本不该贴上标签。只要需要且有效，就应大胆“拿来”，而不应拘泥于“它是英美的还是大陆的”这样的顽固观念或偏见的束缚。关
于理由 （2），不可否认，惩罚性赔偿制度包含有刑事惩罚的因子，对民事责任进行了发展，但它归根结底还是属于民事责任的性质。传统民法学大多认为民事责任的主要功能是补偿性的，以恢复被侵害的民事权利为目的，民事责任形式大多不具有惩罚性[4].但现代民事责任方式的功能已有很大发展，许多专家学者认为民事责任具有惩罚的功能（如王利明、刘荣军等就持这样的观点）[5].从《民法通则》所规定的训诫、具结责令悔过等责任形式来看，事实上我国民法也具有惩罚性。而且，正如前文所述，惩罚性赔偿与刑事责任的区别是多方面的，它有助于弥补法律的漏洞，使法律的调整及于民、刑之间的空白地带，同时却又没有否定两者分离的理想。退一步来说，民、刑分离也不是绝对的。诚然，在我国传统上的民事责任制度严重刑罚化，民、刑不分，以刑代民，但如果现在过分地强调分离，使民事责任方式一点儿惩罚性都没有，矫枉过正，可能会淡化民事法律的调整功能。
理由（3）认为加重的赔偿有违民事责任的等价、公平原则，而我们的看法恰恰与之相反。因为法律要求不法者所支付的惩罚性赔偿金，是和其预期可得的违法收益（不是已得的收益）基本相当的，有多大过错，就给多大惩罚，因此并不违反公平原则。倒是补偿性赔偿“损害多少就补偿多少”，貌似公平，却在客观上出现“以一定的价格即买得损害他人的权利”的问题，实质上很不公平。所以从某种意义上说，惩罚性赔偿打破了一般补偿性赔偿的形式公平，而更趋向于追求公平的实质内涵。需要说明的是，惩罚性赔偿只在主观上有故意或重大过失的情形下才适用，它的价值就在于有可惩罚性而惩罚，并非针对一切民事违法行为。所以它只是对传统民法理论的发展，而不能视为否定。
当受害人是多数人时，简单机械地重复适用惩罚性赔偿确实会出现对不法行为人严重不公平的情况，但这个问题我们可以通过技术层面进行解决。
法律让受害人得到惩罚性赔偿金，因其高于受害人的损失会不会成为不当得利呢？我们认为惩罚性赔偿是在补偿性赔偿基础上适用的，补偿性赔偿金对价于受害人遭受的损失，确定惩罚性赔偿金则要衡量行为人实施不法行为可能获得的利益。惩罚性赔偿金归于提起诉讼的受害人，并非不当得利，它是法律激励受害人积极地提请保护从而有效地惩罚、预防不法行为的一种特殊机制，本身目的就不在于补偿受害人的损失。
关于理由（4），我们认为引发保险危机的原因是多方面的，不能简单归责于惩罚性赔偿，尽管它确是法律、保险等领域的专家应该进一步通力合作、深化研究的问题。另外商家会不会把高额的保险费加在产品成本里面，从而“转嫁”给消费者呢？我们确实有理由担心，因为实践中有些商家也正是这样做的。不过，法律却完全没必要去禁止商家这样做，也无从禁止，这个问题可以留给市场去解决。也就是说，法律根本就无从知晓产品成本中哪一部分是保险费的支出，管不了，也不应该管。商家愿意提高产品价格或降低产品质量，是其自己经营上的选择。商家的经营，自有市场经济的规律去约束，因此理智的商家不可能不考虑到价格与质量、供应与需求等市场因素而任意行为。否则他只能是自取灭亡，终究会在市场经济的游戏中被淘汰出局。
理由（5）所担心的利益驱动，的确会使一些“受害者”（包括知假购假者）过分随意地行使诉讼权利，但长远来看，其结果不会像有些学者担心的那样增加诉讼压力、浪费司法资源，也不会阻滞市场交易的运行。首先，提起惩罚性赔偿诉讼也需要成本，且该成本随着标的额的增大而呈累加趋势。不符合惩罚性赔偿较严格的法定要件，提起诉讼者必然为之付出一定的代价。其次，受害者（包括知假购假者）提请惩罚性赔偿， 阻滞的多是不正当的交易。而不正当的交易被阻滞，可给正当的交易一个更广阔的公平竞争的空间，从总体和长远来看，是有利于市场经济良性秩序的建设的。
理由（6），很显然，很大程度上属于技术性质的问题。对此，我们将在下文进行探讨。
二、强化惩罚性赔偿制度的可适用性
在这部分，我们将讨论几个与惩罚性赔偿制度之适用有关的问题，以便于该制度功能的更好发挥和实务操作。
（一）如何确立惩罚性赔偿制度
在立法中的地位对于惩罚性赔偿制度，我们应把它规定在即将制定的《民法典》中，还是规定在某单行法规中？尽管《消费者权益保护法》已经尝试着规定了俗称“双倍赔偿”的制度，但完整的惩罚性赔偿制度如何在我国民事立法中确立及完善，学界颇有争议。有些学者认为惩罚性赔偿不宜纳入我国即将制定的《民法典》中 [6]，另有专家却主张将之纳入《民法典。侵权行为法编》[7].在这个问题上，对应否规定惩罚性赔偿制度基本没有异议，但在其适用的范围上意见分歧。也就是说，惩罚性赔偿制度是应该规定在某单行法规中呢，还是一部统一的《民法典》中？
我们主张惩罚性赔偿应纳入《民法典》中，但不是《侵权行为法编》。惩罚性赔偿制度不应仅仅调整侵权行为，还应包括合同行为在内。国外，惩罚性赔偿就主要适用合同案件，其中在美国，该制度在合同领域的适用是侵权案件的三倍[8].在我国，合同欺诈、故意违约等行为非常严重，我们没有理由不把合同案件纳入其调整范围。
惩罚性赔偿是一项被实践证明了的成熟的、行之有效的制度，我们应该在民法典民事责任部分对之进行规定，以便于它在我国民事领域的统一适用。如果规定在某单行法规中，根据我们现在较混乱的司法现状、参差不齐的法官素质，实践中肯定会造成类似情况不同的法官依不同法律判决而出现结果不同甚至互相矛盾的情形。比较而言，在民法典总则之民事责任部分的后面规定之，当会与一般补偿性赔偿等制度互相补充、相得益彰。有人可能担心，这样以来，惩罚性赔偿制度不是要到处适用、泛滥成灾吗？这种担心很见智虑，但其实不必———因为惩罚性赔偿有着严格的适用要件。
（二）惩罚性赔偿的适用要件
惩罚性赔偿的构成要件一般应包括过错、违法行为、损害后果以及违法行为与损害后果之间的因果关系。由于惩罚性赔偿具有极大的杀伤力，故通常应严格其适用要件。这里需要强调的是，虽然该制度既能适用于侵权领域，又能适用于合同行为，但并非就意味着各种情形下其都能适用。在其各构成要件中，行为人的过错往往决定着该制度的是否适用。通常只有在行为人具有故意或重大过失的情形下才可能适用它，一般过错或根本就没有过错，只应考虑适用补偿性的民事责任制度。惩罚性赔偿制度之惩罚性针对的就是行为人给受害人造成了损失时所持的故意或重大过失的心理状态。
正是由于上述主观要件的特殊性，学界一些人颇置疑该制度能否适用于合同领域， 因为通常合同责任是以无过错责任为一般原则的。但我们认为，合同责任以无过错责任为一般原则与该制度的适用没有矛盾，因为其一般原则之外还有例外的情形， 即：过错责任。惩罚性赔偿制度正是作为其例外的情形而适用，只不过更加严格罢了。
（三）当受害方为多数人时，应如何解决
受害人为多数人时，我们不能多次重复适用惩罚性赔偿，因为那样的确会造成双方权利义务的失衡。解决这个问题，可以有两种方法：
其一，使用诉讼代表人制度。我国《民事诉讼法》中有关诉讼代表人的制度，可以给我们以很好的帮助。也就是说当原告方为多数人时（有确定的多数人与不确定的多数人之分），可以依法推举或指定2至5名代表人进行诉讼，由法院一次性判决不法者支付全部的惩罚性赔偿金，然后由法院按确定的人数在一定期间后（这里涉及催告的问题）合理分配，以避免不法行为人被多次重复适用惩罚性赔偿制度。
其二，规定先诉人利益保护制度。这项制度在受害人确定时不适用， 它仅适用于不确定的多数受害人。当原告方为不确定的多数人时，法律优先保护先诉人的利益，后诉讼人所得赔偿金要逐步递减。当然，这里的先后是指一定的期间的先后，而非期日的先后。这样既可以避免侵害人赔偿总额没有上限，使侵害人权利、义务严重失衡或发生赔偿不能，又能激励受害人及时维护自己的权利并和不法行为作斗争。但这种方法与《民事诉讼法》诉讼代表人制度有冲突，即否定了后者就相同情况适用已经作出的判决、裁定的规定。
比较而言，当受害人为不确定的多数人时，后一种方法更有效，但需修正《民事诉讼法》；前一种方法更易行，但对受害人的激励作用不够。我们更倾向于后一种方法，因为依我国法律实施的惯例，这种冲突可以在《民事诉讼法》的立法或司法解释中加以解决，而无需大动干戈，专为这一点修改《民事诉讼法》。以后一种方法，先诉讼人多得赔偿金与保护其他受害人的利益不是矛盾的，相反，却是一致的。因为惩罚性赔偿两大功能的实现，本身就体现着对其他受害人（包括潜在的受害人）利益的保护， 何况其他受害人后诉讼所得的补偿性赔偿并未递减。规定先诉人利益优先保护制度，不是为了剥夺后诉讼人的合法权益，而是为了促使其及时保护自己的合法权益。
（四）惩罚性赔偿金的计算方法
我国《消费者权益保护法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其所受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”该条款规定以来褒扬和贬责之声不断。褒之者，赞扬其开创了我国惩罚性赔偿的先河；贬之者，指斥其赔偿金的计算方法极不合理。我们觉得这两种观点都是很有道理的。
惩罚性赔偿应以补偿性赔偿（也即受害人所受到的损害）而不是购买商品或接受服务所支付的款项为基础，来合理地确定其比例关系。我国惩罚性赔偿制度多借鉴于美国及台湾地区民法
