「内容摘要 」惩罚性赔偿在我国《消费者权益保护法》中确立十余年来，实施中已经引起了一连串的争议，而同时期在台湾确立的此制度却并未造成实践上的困境。笔者经过分析认为，同一制度在两岸的实施之所以会出现如此截然不同的效果，就在于两岸对惩罚性赔偿性质的界定有所不同。
笔者通过对我国惩罚性赔偿实施状况的分析，认为将惩罚性赔偿界定为契约责任将会使其在理论和实践两方面陷入困境，并认为为确保惩罚性赔偿功能的完整实现并促进我国大陆地区《消费者权益保护法》的进一步完善，重新界定惩罚性赔偿金的责任性质应不可忽视。 「关键词 」惩罚性赔偿；消法；契约责任；侵权责任；责任性质 我国大陆和台湾地区均于 1994年通过了各自的《消费者权益保护法》，并均在其中规定了惩罚性赔偿的条款。
《消法》施行十余年来，中国大陆地区的惩罚性赔偿金制度在实践中已经引起了一连串的争议，相比而言，这一制度在台湾地区的适用却相对顺利，未造成实践上困境，而只是由于该制度理论上的不够完善而遭受学者批评而已。在此，笔者拟从两岸关于惩罚性赔偿制度的法律规定入手，探究法条表述背后的深层性质区别，并由此对我国惩罚性赔偿制度在理论和实践中的困境进行分析，以促进其进一步完善。
一、大陆法与台湾法惩罚性赔偿的性质比较 我国《消法》第 49条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”台湾地区《消法》第 51条规定：“依本法所提之诉讼，因企业经营者之故意所致之损害，消费者得请求损害额三倍以下之惩罚性赔偿金；但因过失之损害，得请求损害额一倍以下之惩罚性赔偿金。
” 从条文中不难看出两部法律关于惩罚性赔偿金规定的诸多区别。我们关注的是在《消法》中，立法者究竟是将其作为一种契约责任（合同责任），还是作为一种侵权责任加以规定的。
这一问题是此制度中的核心问题，我国大陆法与台湾法中关于此制度的大部分区别皆源于此。
（一）大陆《消法》中惩罚性赔偿性质的认定——契约责任
1、责任性质分析 关于大陆《消法》中 49条规定的惩罚性赔偿责任的性质，学界大多认为应属于契约责任，从对我国相关的法律规定的分析中也不难得出此结论。
（1）我国《消法》第 2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护。”可知其是“以订立合同的目的来界定消费者概念和该法的适用范围” .
（2）我国《合同法》第 113条第 2项明确规定：“经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”而且，该条之规范目的乃是鉴于《消法》 49条之责任形态争议现状，所以加以制定于《合同法》中，故显见立法者有意识的欲将其惩罚性赔偿金制度引导成合同责任，以杜争议。
（3）从实践上看，即使经营者对消费者提供的商品或服务存在瑕疵（如产品系仿冒），而并未造成对消费者的损害，仍然表明经营者的行为违反合同规定的质量标准而构成违约，并承担《消法》 49条所规定的惩罚性赔偿责任。
2、原因探究 笔者认为，我国法律将《消法》中的惩罚性赔偿责任认定为契约责任是由《消法》的立法目的决定的。
（1）我国《消费者权益保护法》第 1条关于立法目的规定表述如下：“为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的健康发展，制定本法。”可见，该法之最终目的乃是为了维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的健康发展，因而尤其强调对经营者的威慑和吓阻作用。
“经营者对消费者提供假冒伪劣商品，或者提供的服务存在着严重的瑕疵等，表明经营者的行为违反合同规定的质量标准，因此构成违约并应当负合同上的责任。这些行为尚不能表明经营者违反了侵权法所规定的不能侵犯他人财产和人身的规定，因为如果经营者提供的不合格的商品和服务本身并未对受害人的财产和人身造成损害，则不能认为其行为违反了侵权法规定的法定义务。
” 因此，将《消法》的惩罚性赔偿金认定为契约责任，显然比认定为侵权责任更加有利于实现其立法目的。
（2）我国《消法》中规定惩罚性赔偿制度的另一立法理由在于：“将市集贸易现状提升到法律层次，以符合社会现实状况。” 在我国市场交易中，经常有商家打出“假一赔十”的口号以吸引消费者，立法者在引进惩罚性赔偿制度时亦将此作为立法理由之一，以使这一制度在我国的适用更加具有现实基础。
而现实交易中，“假一赔十”一直被认为是一种契约责任，经营者向消费者提供了假货，也就意味着他对契约义务的瑕疵履行，应当承担违约责任，赔偿十倍于消费者所付价款的违约金。为顺应现实情况，在制定《消法》时，立法者也就自然的倾向于将其认定为契约责任了。
（二）台湾《消法》中惩罚性赔偿性质的认定——侵权责任
1、责任性质分析 关于台湾地区《消法》中 51条规定的惩罚性赔偿责任的性质，尽管仍有争论，但笔者认为，从现有法律的规定看，可以认定为一种侵权责任。 台湾《消法》第 7条规定：“从事设计、生产、制造商品或提供服务之企业经营者，于提供商品进入市场或提供服务时，应确保该商品或服务，符合当时科技或专业水准可合理期待之安全性。
商品或服务具有危害消费者生命、身体、健康、财产之可能者，应于明显处为警示表示及紧急处理危险之方法。企业经营者违反前两项规定，致生损害于消费者或第三人时，应负连带赔偿责任。
……”台湾《消法》的此条规定将惩罚性赔偿的范围规定为“消费者或第三人”，显然认为经营者的赔偿责任并不以双方的契约关系为基础，可知其是将经营者的赔偿责任认定为一种侵权责任加以规定的。
2、原因探究 台湾地区《消法》第一条之立法目的规定：“为保护消费者权益，促进国民消费生活安全，提升国民消费生活品质，特制定本法。”可见，台湾地区《消法》的立法目的最终在于“促进国民消费生活安全，提升国民消费生活品质”，它更多的关注消费者的消费安全和质量，故其将惩罚性赔偿金认定为一种侵权责任。
这样，不仅直接与经营者发生买卖关系的消费者可以要求赔偿，未参与买卖关系而因使用商品遭受损害的第三人也可以基于惩罚性赔偿金的规定获得赔偿，这显然更有利于维护消费者的权益，促进消费安全，更有利于《消法》目的的实现。
二、合理性的欠缺——将惩罚性赔偿界定为契约责任而产生的理论困境 尽管美国司法部研究表明，“惩罚性赔偿在合同领域中的适用是侵权案件的 3倍” ，但显而易见的是，与合同责任相比，惩罚性赔偿更适合应用于侵权责任领域。
（一）惩罚性赔偿与侵权责任具有更多的相通之处 与契约责任相比，惩罚性赔偿与侵权责任具有更多的相通之处。 首先，惩罚性赔偿具有惩罚的性质，而与违约责任相比，侵权责任更加具有惩罚性。
侵权赔偿责任不仅要赔偿受害人的损失，还要惩罚不法行为人：“违约赔偿责任主要是弥补债权人因违约行为遭受的损害后果，目的是使受害人达到合同在完全履行时的状态，而不是惩罚违约行为人。在损害赔偿基础上再加以惩罚 ，与合同的交易关系性质不符。
” 其次，惩罚性赔偿要求对行为人的较为严重的过错行为进行制裁，这也完全符合侵权责任中的过错责任原则的要求。侵权责任主要以过错责任作为其归责原则；违约责任中虽然也考虑过错，但违约损害赔偿主要考虑的是违约行为以及违约是否具有正当理由，不管违约当事人在违约时主观上是故意还是过失。
而且，违约责任中也没有必要对严重过错的行为进行惩罚。
（二）契约的性质决定了惩罚性赔偿在其领域不宜广泛适用 契约责任的性质决定了在其领域，尤其是单单违反契约义务的情况下，不能广泛适用惩罚性赔偿。“依照契约的原理，纵在债务人不违约，债权人亦仅享有债务人依契约履行时的利益；易言之，债务人违约不履行，债权人所受的损害亦仅限于履行利益，则债权人请求填补性的损害赔偿已足够；且契约之成立仅存在于特定时点与特定人间，对于契约不履行情形课予惩罚性赔偿金无法达到吓阻行为人及其他第三人以后再犯相同或相似之不法行为之目的。
另公共政策（ public policy）亦不允许对于单单契约违反的案件，课予惩罚性赔偿金，因为在市场经济，当事人将为经济上的利益而相互影响，损害赔偿鼓励对契约的信赖，如有惩罚性赔偿的威胁，将对契约违约产生抑制的效果，即有些契约不履行在经济上是有效果的，因为如果债务人违约不履行致其所负的损害赔偿，远比依约履行更为有利的情形下，自以不履约较为有利；而惩罚性赔偿金会抑制此种违约，鼓励对不智契约之履行，终将造成无效率的资源分配。” 波林斯基和沙维尔通过经济分析认为，尽管惩罚性赔偿有时也可以适用于合同领域， 但法院在违约案件中适用惩罚性赔偿时需要特别谨慎，因为：“许多情况下当事人并不希望违约赔偿额超过补偿性赔偿的数额，因为违约的行为是显而易见的，违约行为的特征使之容易在法庭上得到证明……法院在这些情况中适用惩罚性赔偿将会导致额外的、高成本的履约行为（类似于过度威慑），并由此损害缔约当事人的利益。
” 合同法是一个以意思自治为主要理念的领域，当事人外第三方的过多干涉将造成不良结果。因此有必要限制惩罚性赔偿在合同法领域的适用，而将更多的行为空间留给当事人。
事实上，“目前最被广泛接受的是，如该契约亦同时构成独立的侵权行为（ independent tort）时，则应有惩罚性赔偿金之适用。此外，美国契约法律整篇第 355条亦规定‘契约之违约，不得请求惩罚性赔偿金，除非该违约之行为系构成得主张惩罚性赔偿之侵权行为。
’” 可见，就理论分析而言，将惩罚性赔偿界定为契约责任，不符合契约责任本身的性质要求。将惩罚性赔偿界定为契约责任，将导致合理性的欠缺，陷入理论上的困境。
三、效果与目的的背离——将惩罚性赔偿界定为契约责任而产生的实践困境
（一）惩罚性赔偿的固有功能以及我国确立此制度的立法目的 从当事人双方的角度分别进行分析，惩罚性赔偿的功能可以集中的表述为四个字：“保护”和“惩戒”，以下作简要分析：
1、保护功能 从受害方角度分析，惩罚性赔偿不仅像传统的违约责任或侵权责任一样具有赔偿功能，更加重要的是，它能够起到保护受害人的作用。对于已受伤害的受害人来说，惩罚性赔偿通过向加害人要求超过赔偿部分的惩罚性的赔偿金额，能够使遭受损害一方当事人得到完整的、实质的赔偿；对还未受到侵害但易受侵害的群体而言，惩罚性赔偿对加害人产生的威慑和吓阻也能形成一种无形的保护网，更好的保护他们的利益。
2、惩戒功能 从加害方角度分析，惩罚性赔偿主要是通过使加害人负担较重的责任，从而达到遏制其再次加害的目的。经济学认为，“经济人通过利益的算计，在既定的约束条件下追求个人利益的最大化，……预期的损失构成了当事人利益算计的价格约束，激励着行为的选择符合个人利益最大化的核算准则。
……当个人侵权行为的预期大于他将同样的时间以及资源用于从事其他合法民事活动所带来的效用时，加害人的行为是‘损人利己’的，行为人有可能预期选择侵权。” [12]惩罚性赔偿正是通过增加加害人的加害成本以减少加害行为发生的可能性，从而达到遏制加害行为发生的目的。
此外，虽然很多学者都把“鼓励私人协助执法”或者说“诱导个人起诉违法行为”作为惩罚性赔偿的一种十分重要的功能，但笔者认为，这也是通过提高加害人的“责任几率”来增加加害人的加害成本，从而相对减少加害人再次加害的可能性。从本质上说，是一种遏制加害行为再次发生的手段。
正是基于惩罚性赔偿的此种固有功能，立法者才在我国《消法》中确立了这种制度，以更好地实现保护消费者权益，维护市场经济秩序的立法目的。
（二）我国惩罚性赔偿制度功能发挥的不足及其原因 惩罚性赔偿制度在我国建立十年来，仍然存在诸多问题，导致其在施行过程中功能发挥不足，并由此产生了一连串争议。笔者认为，主要原因就在于对其契约性质的界定。
1、惩罚性赔偿契约责任的性质阻碍了其补偿功能的有效实现 惩罚性赔偿损失范围的界定是由其本身的责任性质决定的。将惩罚性赔偿界定为契约责任，自然意味着其损失范围的界定必须以契约责任损失范围的界定为标准。
根据民法原理，“‘合同责任’系指因合同一方当事人的违约行为而给对方当事人造成财产损失时，违约方应向对方当事人所作的经济补偿，故应仅限于财产损害，不及于非财产上之损害。” [13]由此可知，将惩罚性赔偿界定为契约责任的直接后果，就是将非财产的损害排除于消费者的损害范围之外。
这显然不利于对遭受损害的消费者的赔偿。 依我国现有规定，惩罚性赔偿金额的范围仅仅是“消费者购买商品的价款或接受服务的费用” 的两倍，当然，为了维护消费者与经营者之间的利益平衡，确保社会主义市场经济的健康发展，赔偿金额应该有一个上限的限制规定。
但是在赔偿范围仅仅为财产损失的限制下，再加上双倍赔偿的限制，消费者所遭受的损失和所支出的高额诉讼费用实际上根本不可能得到完整、实质的补偿，同时，这也更加不利于鼓励消费者“以法律武器与不法商贩作斗争”，这样，不仅侵权法的“填补损失”的目的没有实现，打击不法行为的目的也受到了挑战。 相反，台湾地区《消法》将其惩罚性赔偿的性质界定为侵权责任，“若人格受有损害时，亦得请求非财产上的损害赔偿或抚慰金，……若在违约责任同时具有独立侵权行为要素的损害发生时，除了得请求财产上之损害赔偿之外，……亦得请求非财产上的损害赔偿。
”可见，将惩罚性赔偿界定为侵权责任将十分有利于保证其“补偿”功能的实现。
2、惩罚性赔偿契约责任的性质阻碍了其威慑功能的有效实现 惩罚性赔偿数额的计算标准是由其本身的责任性质决定的。将惩罚性赔偿界定为契约责任，自然意味着其赔偿数额的计算标准必须以契约责任赔偿数额的计算标准来确定。
而在合同法中，违约金的计算标准通常为合同的标的额，例如，在我国现有的集市贸易中许多商家打出“假一赔十”的口号，其赔偿数额的计算标准就是商品的价金，亦即买卖契约中的标的额。如前所述，《消法》 49条的立法理由之一就是“将市集贸易现状提升到法律层次，以符合社会现实状况”，这也就不难理解我国立法者将赔偿金额的计算标准规定为“消费者购买商品的价款或接受服务的费用”的原因了。
但是，以此作为赔偿数额的计算标准无疑会使惩罚性赔偿的威慑功能难以实现。“以商品的交易金额来计算惩罚性赔偿，最大的缺陷在于，由于商品交易金额事前的确定性，成本和收益是可以算计的。
对于经营者来说，它可以根据交易的大小与有可能发生的诉讼成本进行比较和权衡，得出消费者发动诉讼的概率，准确掌握加害行为的法律成本。……对于消费者来说，当主动迎合不法行为的侵害具有特定的利益时，高额的执法利润又会导致消费者不采取低成本的预防措施，对待不法加害行为不是有意去避免或预防，而会努力去促成。
” [14]无论从哪一方面说，以交易金额作为确定的损害赔偿计算数额的标准都会使惩罚性赔偿制度的威慑功能和立法目的难以实现。 台湾地区《消法》将惩罚性赔偿界定为侵权责任，以实际的损失作为赔偿数额的计算标准。
因为损失具有不可预期性，经营者就不能准确的计算出侵权的成本，消费者也不会基于确定利润的考虑而放弃低成本的预防措施从而放纵加害行为的发生。可见，将惩罚性赔偿界定为侵权责任有利于保证其“惩戒”功能的实现。
3、惩罚性赔偿契约责任的性质导致了我国法律系统内部的矛盾和混乱 将惩罚性赔偿界定契约责任，意味着适用此制度的前提为有效合同的存在。原因在于：第一，此种惩罚性赔偿是基于合同关系而产生的。
依《消法》第 49条规定，惩罚性赔偿的适用应当以合同有效存在作为依据。因为这种责任是在提供商品或服务的经营者和消费者之间发生，而不是在产品的生产者和消费者之间发生，而经营者和消费者之间确实是因商品买卖或服务提供而形成合同关系，双方当事人至少在形式上形成一种合意。
第二，合同被确认无效以后，双方不存在合同关系，当事人应当恢复到合同订立前的状态。受欺诈人可以请求获得赔偿的损失应当为其在合同订立之前的状态与现有状态之间的差价。
如果在合同无效的情况下仍然获得惩罚性损害赔偿，那就意味着双方并没有恢复到原有的状态，因为受害人获得一笔额外的收入， [15]这对于经营者来说显然是有失公正的。 而前段时期，为了解决商品房买卖是否适用惩罚性赔偿的争议，最高人民法院出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，在该解释的第 8条、第 9条对房地产买卖合同中的双倍赔偿作了明确规定，以便于保护购房人。
其中第 8条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任……”第 9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任……”。 最高法院在上述司法解释中明确规定了“买受人可以解除合同”并要求同时适用惩罚性赔偿金；或者在“合同无效、被撤销、解除”的情况下适用惩罚性赔偿金。
很明显，这与《消法》只有在合同有效的情况下适用惩罚性赔偿金的规定存在矛盾，导致了我国法律体系内部的混乱。如果将惩罚性赔偿界定为侵权责任，消费者就完全可以在解除合同的同时要求经营者承担损害赔偿责任，就实际损失额予以赔偿，不仅不会出现法律内部相冲突的现象，还可以使消费者在得到赔偿的同时取回其所支付的价款，对消费者的保护更为有利。
如此看来，大陆地区的惩罚性赔偿制度已经由于其契约责任的性质而陷入了理论和实践上的双重困境，为确保惩罚性赔偿功能的完整实现并促进我国大陆地区《消法》的进一步完善，重新界定惩罚性赔偿金的责任性质应不可忽视。 参考文献： 梁慧星：《消费者权益保护法第 49条的解释与适用》，载《人民法院报》，2009年 3月 29日。
戴志杰：《两岸 <消保法 >惩罚性赔偿金制度之比较研究》，载《台北大学法学论丛》第 53期，第 103页。 王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》 2000年第 4期，第 119-120页。
戴志杰：《两岸 <消保法 >惩罚性赔偿金制度之比较研究》，载《台北大学法学论丛》第 53期，第 98页。 U.S. Dept. of Justice， Civil Jury Cases and Verdicts in Large Countries （1995）。
转引自王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》 2000年第 4期，第 116页。 王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》 2000年第 4期，第 116页。
同上。 林德瑞： 《惩罚性赔偿金适用之法律争议问题》，载《月旦法学》 2009年 7月，总第 110期，第 46页。
M itchell Polinsky， Steven Shavell， Punitive Damages： An Economic Analysis， Harvard Law Review， February， 1998. 转引自朱凯：《惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用》，载《中国法学》 2009年第 3期，第 92页。 朱凯： 《惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用》，载《中国法学》 2009年第 3期，第 92页。
林德瑞： 《惩罚性赔偿金适用之法律争议问题》，载《月旦法学》 2009年 7月，总第 110期，第 46页。 [12]谢晓尧：《惩罚性赔偿：一个激励的观点》，载《人大复印资料·民商法学》 2009年第 11期，第 59页。
[13]戴志杰：《两岸 <消保法 >惩罚性赔偿金制度之比较研究》，载《台北大学法学论丛》第 53期，第 122页。 [14]谢晓尧：《惩罚性赔偿：一个激励的观点》，载《人大复印资料·民商法学》 2009年第 11期，第 62页。
[15]参见王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》 2000年第 4期，第 120页。
