一、问题的提出 三鹿乳业集团虽然破产了，但关于“三鹿奶粉事件”我们还记忆犹新。这一事件的处理过程和结果有如下两点值得反思：
(1)作为侵权人的三鹿公司与另外21家责任公司对近30万名确诊患儿给予一次性现金赔偿(大约9亿元)后，共同出资2亿元建立了医疗赔偿基金。该基金由中国人寿保险公司受中国乳制品工业协会委托进行管理和运作，主要用于因食用“问题奶粉”而患上5类相关疾病的患儿相关的医疗或手术费用，直至患儿年满18周岁。
(2)绝大多数患儿(被侵权人)没有通过诉讼的方式寻求救济。 2010年4月，英国石油公司(BP)因海上钻井事故导致石油泄漏至美国近海墨西哥湾长达数月，造成了人类历史上罕见的生态灾难。
美国国会和行政部门在事发后的第一时间采取紧急措施，促使BP迅速拿出200亿美元成立救助基金，用于油污清除与损害赔偿。该基金由管理过“9.11事件”赔偿基金的肯尼斯·范伯格(Kenneth Feinberg)担任管理人。
而我国的情况如何呢？据报道，辽宁省大连市人民政府为了尽快完成油污清理任务，号召当地单位和渔民参与清污，每清理1桶漏油(150公斤)补助300元，这笔费用由大连市有关部门支付(抑或垫付)。作为肇事者的中石油集团、中国联合石油有限责任公司和事发单位国际储运有限责任公司等企业，首先考虑的不是如何赔偿被侵权人，而是大张旗鼓地表彰救火先进单位和个人。
任何一个有良知的人总是希望诸如此类的人祸远离我们的社会，但无论是缺陷产品、环境污染事故还是其他工业事故，却总是频频给我们造成重大损害。进入21世纪以来的情况更是如此!对此，我国长期以来采用的行政主导救济模式虽然颇有效率，但公平方面的问题却往往被忽视，整个社会的纳税人要为肇事的个人和企业“买单”。
在法治社会，如何使对这样的损害后果之救济既有效率又公平，是我们需要深入研究的问题。在西方国家盛行并被实践证明效果良好的“大规模侵权损害救济(赔偿)基金”[以下简称救济(赔偿)基金]或许值得我国借鉴，以代替传统的行政主导救济模式，并全部或者部分取代民事诉讼程序，从而兼顾效率与公平。
二、救济(赔偿)基金的设立目的与概念界定
(一)目的界定 当发生大规模侵权时，受害人众多，其他救济方式或者费时费钱，“远水解不了近渴”，如民事诉讼；或者缺乏公正性基础及法制运作机制而收不到良好的社会效果，如单纯的行政救济。救济(赔偿)基金之设立与运作则可以在平衡效率与公平两大价值方面收到如下较好效果：
(1)可以及时救济为数众多的被侵权人，使其迅速获得生活保障、医疗救治；
(2)可以避免过分依赖国家财政救济侵权人造成的社会不公平；
(3) 可以为未来可能发现的被侵权人损害尤其是潜伏性的人身损害提供救济途径和财力资源。 大规模侵权造成民事主体人身、财产损害，同时造成重大环境损害，危害不特定的多数社会成员之公共利益时，救济(赔偿)基金的设立，可以为相关公共利益之保护提供一条渠道。
但需要指出的是，民事赔偿应当优先于行政罚款，个人的救济和赔偿应当优先得到实现。
(二)概念界定 1.大规模侵权之界定 对于大规模侵权之界定，德国著名学者克雷斯蒂安·冯·巴尔教授在其《大规模侵权损害责任法的改革》一书中将大规模交通事故、大型客运工具事故、环境事故、缺陷产品造成的大规模侵权、大型社会活动中的大规模侵权等归入“大规模侵权”，并分别情况讨论了在德国是否需要制定新的法律加以调整的问题。美国学者主要从程序法的角度考虑大规模侵权案件或者事件的诉讼和非诉讼处理问题，其代表性表述是“集团诉讼(class action)”。
笔者认为，“大规模侵权”有以下特点：
(1)侵权事件(案件)，就法律责任而言，应当符合侵权责任法规定的特定类型的侵权责任之构成要件。侵权人主要指侵权行为人，特殊情况下也指被监护人、雇员或者其饲养的动物、其所有或者管理的物以及第三人(后者如《侵权责任法》第68条规定的情形)侵害民事权益造成损害对该损害后果负有赔偿义务的人(如监护人、用人单位)。
自然灾害，如四川汶川地震造成的大规模损害，虽然受害人人数众多，但不属于侵权的范畴，因而也就不是“大规模侵权”。单纯的工伤事故造成多人人身、财产损害的，应由工伤保险基金予以救济，不属于侵权事件或“大规模侵权”。
但是，工业事故造成企业员工之外的多数人损害的，则属于“大规模侵权”。
(2)被侵权人人数众多。《侵权责任法》对于“侵权行为造成多人死亡”的死亡赔偿金计算标准作了特殊规定，但法律和已有的司法解释尚未对“多人”到底是多少人作出明确的规定。
笔者认为，大规模侵权的被侵权人至少是数十人，而不是数人。强调人数众多，是为了更好地发挥救济(赔偿)基金的作用，避免将过多的侵权事件纳入其救济范围，使得救济(赔偿)基金这一特殊救济手段变成常用的和一般的救济手段。
(3)考虑到设立救济(赔偿)基金之目的，笔者倾向于将被侵权人达到数十人以上的产品责任案件、污染环境致人损害案件以及重大交通事故、重大高度危险作业和危险物品致人损害案件、重大物件(如桥梁垮塌)致人损害案件确认为“大规模侵权”案件(事件)。“三鹿奶粉事件”为大规模侵权案件，大连石油泄漏事件为大规模侵权案件，南京有害物输送管道爆炸案件是大规模侵权案件。
当然，BP在墨西哥湾的石油泄露事件更是大规模侵权事件。在信息社会里，侵害隐私权案件的被侵权人可能人数众多，但对其损害的救济并不十分迫切，也往往不存在潜伏期较长的未来人身损害问题，故不将其纳入救济(赔偿)基金的救济范围。
在我国，空难事故也无必要纳入救济(赔偿)基金的救济范围，这是因为：
(1)国家对此已经有专门的法律、法规进行规范；
(2)营运主体较少且财力雄厚，又有可靠的保险赔付制度支撑，基本上不会发生救济和赔付困难的问题。 2.救济(赔偿)基金的概念 救济(赔偿)基金是指专项用于救济和赔偿大规模侵权事件的被侵权人人身、财产损失的基金，具有传统民法上“财团法人”的一般属性。
在我国现行法律制度下，救济(赔偿)基金则属于公益目的的“社会团体法人”。这一基金具有救济与赔偿的双重功能。
3.救济(赔偿)基金的分类 从基金设立与民事诉讼的关系看，可以大致将其分为如下两类：诉讼替代性救济(赔偿)基金与诉讼结果性救济(赔偿)基金。前者是在被侵权人提出侵权诉讼之前设立和运作的，其目的是为了“救急”，同时还可以部分或者完全取代可能的民事诉讼救济途径；后者则是被侵权人提出侵权诉讼之后，由侵权人与被侵权人达成协议设立或通过法院判决设立的。
美国“9.11事件”后设立的赔偿基金和BP在墨西哥湾石油泄露事件后设立的赔偿基金即为“诉讼替代性救济(赔偿)基金”，美国法院在越南战争的“落叶剂(Agent Or-ange)案件”中设立的赔偿基金以及在针对烟草公司的诉讼中设立的赔偿基金则为“诉讼结果性救济(赔偿)基金”。
三、诉讼替代性救济(赔偿)基金主要制度设计
(一)基金的筹集 诉讼替代性救济(赔偿)基金的筹集主要有3个渠道：
(1)侵权人的捐助；
(2)中央或地方政府的紧急拨款；
(3)社会捐助。侵权人的捐助具有对自己将要承担的侵权赔偿责任事先垫付的性质，最终将部分或全部抵消其赔偿责任。
政府的紧急拨款具有救急垫付的性质，最终将通过行使对侵权人的追偿权而部分或全部得以清偿。社会捐助是指大规模侵权事件当事人之外的自然人、法人或其他组织对救济(赔偿)基金的捐款。
这是一种附条件(附转让代位追偿权条件)的捐助。如果侵权人最终因承担侵权赔偿责任资不抵债而破产，社会捐助部分将成为一般捐助，连同其他来源的捐款和拨款，按损害的比例支付给被侵权人；如果侵权人最终有足够的财力承担全部赔偿责任，那么当地红十字会取得对侵权人的代位追偿权，追回这一部分捐助款，以用于慈善项目。
在以上救济(赔偿)基金筹集的3个渠道中，应当优先考虑侵权人的捐助。如果侵权人有能力且愿意提供全部救济(赔偿)基金，那么可以排除另外两个渠道的筹集，以减省相关主体未来行使追偿权或者代位追偿权所造成的讼累。
(二)基金的管理 1.管理人。救济(赔偿)基金由管理人管理。
笔者建议，管理人应由大规模侵权事件发生地县级或县级以上人民政府指定。当地人民政府在指定救济(赔偿)基金管理人时，应当征询侵权人、被侵权人代表以及当地人民法院的意见。
政府官员、法官、执业律师、会计师以及从事相关专业教学与研究的专家可以被指定为救济(赔偿)基金管理人，红十字会等慈善机构、其他非营利性组织也可以被指定为救济(赔偿)基金管理人。 2.管理人的职责。
管理人应履行以下职责：
(1)迅速筹集并发放救济(赔偿)基金之款项；
(2)向指定其担任管理人的政府机关负责，协助当地政府维护社会稳定；
(3)向侵权人和被侵权人代表通报救济(赔偿)基金款项的筹集和发放情况；
(4)协调侵权人与被侵权人的关系，促使双方达成和解协议；
(5)履行善良管理人的高度注意义务。
(三)基金的使用 1.救助被侵权人。管理人筹集到的救助款应当迅速、公平地发放给被侵权人，以解其燃眉之急。
发放的数额和比例应当根据资金的筹集情况、被侵权人的急需程度确定，并优先考虑对人身损害的救济和社会稳定因素。 2.合理费用支出。
管理人因筹集、管理救济(赔偿)基金发生的合理费用从基金中支出。管理人不从基金中取得工资报酬和津贴。
管理人的工资和津贴等，由指定其担任管理人的政府支付。虽然由政府对此“买单”不太公平，但可以避免利益冲突，具有相对正义性。
长期以来，公共财政都是对此等事件进行大量支出，因此即使这样规定也不会显著增加当地政府的负担。 3.提交财务报告。
根据救济(赔偿)基金的资金使用情况，定期或者不定期向指定其担任管理人的政府机关提交财务报告，在救助事项终了后的一个月内提交最终财务报告。最终财务报告需要经过指定其担任管理人的政府机关认可的专业审计机构的审计。
救济(赔偿)基金不得被任何人以任何方式用作救助和相关合理费用之外的其他用途。
(四)侵权人的捐助与免诉协议 鉴于侵权人捐助的事先垫付性质，在其捐助后应部分或全部免除侵权人未来可能承担的侵权赔偿责任。而被侵权人的损害赔偿请求权，作为法律赋予的权利并不因得到救济(赔偿)基金的救助而当然消灭，只能以和解协议等方式被放弃。
因此，促使双方当事人达成和解协议或在救助基金与被侵权人之间达成损害赔偿等请求权的转让协议，就成为救济(赔偿)基金运作的一个关键环节。 1.侵权人的捐助。
侵权人的捐助是指侵权人向救济(赔偿)基金支付的金钱，包括为应急处理事故而为的紧急捐助，也包括其后陆续支付的金钱。在侵权人有能力支付全部救济和赔偿所需金额的情况下，侵权人的捐助可以是一次性捐助，也可以是分期捐助。
如果损害比较容易计算并且不存在发现未来人身损害等问题，那么捐助的金额应是确定的；如果考虑未来的合理救济、赔偿支出，那么捐助的金额可以是灵活的，但计算方法和标准应是确定的。 2.侵权人与被侵权人之间的免诉协议。
被侵权人在领取救济(赔偿)基金款项时应当与侵权人或救济(赔偿)基金达成全部或部分放弃诉讼请求的“免诉协议”。达成全部免诉协议的，被侵权人不得就该大规模侵权的所有损害向人民法院针对侵权人提出损害赔偿请求或类似请求；达成部分免诉协议的，被侵权人不得就已经达成协议放弃诉讼请求的损害部分向人民法院针对侵权人提出损害赔偿请求或类似请求。
3.救济(赔偿)基金与被侵权人之间的赔偿请求权转让协议。在被侵权人从救济(赔偿)基金获得全部赔偿金额的情况下，被侵权人应当将针对侵权人的所有损害赔偿请求权转让给基金；在被侵权人从基金获得部分赔偿金额的情况下，被侵权人应当将已经获得救济或赔偿的部分损害赔偿请求权转让给基金。
(五)基金的代付与追偿权 在侵权人没有全额捐助资金从而不能满足救济和赔偿且基金向被侵权人支付救济和赔偿金额并获得被侵权人转让的赔偿等请求权的情况下，基金有权向侵权人追偿。基金在获得转让的请求权后是否向侵权人行使取决于事件处理的具体情形，如被侵权人捐助的数额、行使请求权获得赔偿的几率等。
四、诉讼结果性救济(赔偿)基金主要制度设计
(一)法院主导 通过诉讼替代性救济(赔偿)基金对被侵权人予以救济或者赔偿的，往往无须再经过诉讼程序处理侵权人与被侵权人之间的纠纷。没有设立诉讼替代性救济(赔偿)基金对被侵权人予以救济或者赔偿，双方当事人也没有能够通过其他有效途径解决赔偿问题的，则可能产生诉讼———被侵权人将侵权人告到人民法院，请求人民法院判决侵权人承担损害赔偿责任。
案件进入诉讼程序后，有可能通过调解或判决的方式设立“诉讼结果性救济(赔偿)基金”。诉讼结果性救济(赔偿)基金实际上是被侵权人行使诉权，针对侵权人向人民法院提出民事诉讼请求，进而通过人民法院调解和裁判而成立的救济(赔偿)基金。
它是诉讼活动的结果，因此人民法院在基金设立与否和如何运作等事项的决定中应居于主导地位。实际上，此种基金之设立与运作，应当被认为是人民法院审理相关案件的判决(调解)结果和执行方案。
(二)基金的资金来源与运作 基金的资金来源于侵权人，其具体数额及计算标准、支付方式和期限等，通过人民法院生效的调解书或者判决书确定。 人民法院应当在调解书或者判决书中指定基金的管理人。
管理人的职责与前述诉讼替代性救济(赔偿)基金的管理人大致相同，但不承担筹集资金的任务。被侵权人未按照调解书或者判决书确定的金额和时间支付相关赔偿款的，管理人应当请求人民法院强制执行。
管理人的合理报酬和津贴可以从基金中支付，也可以会商当地行政机关，由公共财政安排支付。 存续期较长的基金，管理人可以利用其资金从事风险较低的投资活动，以保值增值。
在所有应当赔偿的数额都支付完毕或者法律文书确定的存续期限届满时基金的资金有剩余的，应当捐助给当地的慈善机构。
(三)被侵权人获得救济的方式 管理人依据调解书或者判决书确定的原则和方式一次性或者分期支付给被侵权人的赔偿款，管理人需要特别考虑未加入诉讼的被侵权人可能的请求以及被侵权人潜伏的身体损害甚至遗传给下一代子女的某些损害之救济。 对于未来发生的医疗费和其他相关费用，可以采取比照实际发生数额分期报销的方式来支付。
五、救济(赔偿)基金引入实践的途径
(一)现行法律盘点 1.实体法。在《侵权责任法》制定的过程中，学者和立法机关在多次会议上对大规模侵权的法律规制问题进行过讨论，但最终没有作出明确的规定。
这种结果既受到立法指导思想———成熟一个，制定一个———的支配，也可以归咎为理论研究不充分。即便如此，我们也可以从《侵权责任法》中找出未来救济(赔偿)基金制度构建的一些基础性规定：
(1)《侵权责任法》第1条所规定的立法目的的一个重要方面是促进社会和谐稳定。通过建立救济(赔偿)基金的方式来解决相关的纠纷，无疑是实现这一立法目的的最佳途径之一。
(2)《侵权责任法》第17条的规定对于基金运作确定救济和赔偿的数额有比较重要的意义。
(3)《侵权责任法》第18条第2款的规定对我们设计基金运作中的免诉协议具有重要的指导意义。 2.程序法。现行关于大规模侵权事件的救济途径主要有以下两种：
(1)和解。这是《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第51条明确规定的途径。
(2)共同诉讼。根据《民事诉讼法》第
5
3、54条的规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。在共同诉讼中，可以由当事人推选代表人进行诉讼。
《民事诉讼法》第55条还就共同诉讼的启动与代表人的确定作了明确的规定。这些关于共同诉讼的规定为人民法院审理大规模侵权案件的集团诉讼(共同诉讼)提供了基本的法律框架，未来修改《民事诉讼法》时需要对有关规定进一步细化，特别是应对人民法院可以设立救济(赔偿)基金的方式作出判决作出明确的规定。
(二)难点问题及其对策 当下公共危机事件频发，地方政府往往大包大揽甚至压制被侵权人的合理诉求，人民法院也拒绝受理相关案件。应该说，建立救济(赔偿)基金制度主要不是一个价值取向方面的事项，也不涉及不同行业、地方利益的调整或再分配，因此不应有较大的阻力。
作为一个法治社会治理层面的技术性方案，救济(赔偿)基金制度应当得到决策层和社会公众的普遍支持。 建立救济(赔偿)基金制度的难点及其对策如下：
(1)改变观念。长期以来，我国国家机关尤其是行政机关习惯于大包大揽一切社会事件的处理，不善于走法治路径和利用社会公众的力量。
这就需要改变“政府万能”的观念，改变不重视社会中介处理公共事务的传统。
(2)完善制度。虽然民事实体法和程序法的一些规定对于建立救济(赔偿)基金制度具有基础支撑作用，但专门的法律和行政法规尚无规定，在无法可依的情况下进行此等操作相当困难。
笔者建议先制定一个相关的行政法规，规范救济(赔偿)基金的建立和运作，在试行一段时间取得经验后上升为法律。考虑到立法权限方面的问题———这样的行政法规将涉及民事关系的调整和对人民法院审判活动的规范，建议立法部门特别授权国务院制定此等行政法规。
国务院制定这样的行政法规应征询最高人民法院的意见。
(3)培养人才。救济(赔偿)基金的运作需要专门人才。
毋庸讳言，我国还缺少这方面的人才，亟须培养。为此，我国可以学习、借鉴外国的经验，甚至可以在前期引进相关人才作为基金管理人。
注释: 参见《中石油大连分公司表彰油管爆炸抢险遭质疑》，http：//news.sina.com.cn/c/2010-08-09/064720854768.shtml，2010-09-20。 参见[德]克里斯蒂安•冯•巴尔：《大规模侵权损害责任法的改革》，贺栩栩译，中国法制出版社2010年版，第5页。
参见《美国联邦民事诉讼规则》第23条。 参见张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，《中国法学》2008年第4期
