〔摘要〕 恢复性司法关注被害人的需要，注重协商与和解，重视加害人与被害人关系的恢复，是一种面向未来的刑事司法模式。传统报复性司法在婚姻家庭犯罪中的适用存在着缺陷，而婚姻家庭犯罪独特的自身特点有利于恢复性司法的适用。对于家庭成员侵害财产法益的犯罪，可以采用不告不理的规定，强调亲属间相互包容的价值，尊重被害人意愿。对于家庭成员间侵犯人身权的案件，在双方自愿的基础上，既可由人民调解委员会组织调解并达成和解，尽量避免刑事法律的介入而破坏家庭关系的稳定与和谐；也可由司法机关主持调解，调解结果作为对加害人一种法定的从轻或减轻处罚的情节。
〔关键词〕 恢复性司法；婚姻家庭犯罪；亲亲相害；不告不理；调解制度
刑法中关于妨害婚姻家庭犯罪的法律规范可以分为两大类，一类为亲亲相隐，如：窝藏、包庇罪和伪证罪等；另一类为亲亲相害，如：虐待罪、遗弃罪和暴力干涉婚姻自由等。由于本文的主题是恢复性司法的适用，因此亲亲相隐类犯罪不进入我们的研究范围，只探讨亲亲相害类的犯罪。而关于这一类犯罪，我们不仅探讨单纯破坏婚姻家庭关系的犯罪，还研究某些以财产法益或是以生命、身体法益为核心的犯罪（若这些刑法规范中存在关于家庭关系规范的特别思考），如：发生在亲属间的盗窃罪、故意伤害罪等规定都可以从这个角度来理解。
一、传统的报复性司法在婚姻家庭犯罪中适用的缺陷
结合此案，从另一个角度看，虽然高某盗窃家里的财物是错误的，但这毕竟是家庭内部的事情，是金钱的纠纷，若父子之间能够妥善沟通，似乎没有刑事处罚的必要，且这个案例中的父母也不愿追究儿子的刑事责任。在刑事诉讼的进行过程中，被害人被置于司法体系之外，其权益和要求无法得到考虑和满足，会因一次犯罪行为给被害人造成二次伤害，被害人的情绪在没有得到合理宣泄和平复的情况下极易引发新的社会问题。因为传统刑法重视的是行为、一般性的价值以及抽象的法益，而非具体的加害人与被害人，所以，我们不能过度依赖刑罚来调整婚姻家庭间的关系，也难以期待刑罚可以对具体案件中的家庭关系产生建设性的、修复性的效果。
相对于传统刑罚在面对家庭成员间犯罪的无能为力，近年来恢复性司法这一刑事政策则受到注目。恢复性司法作为一种对报复性司法修正的新司法模式，对未来刑事司法体系具有重建或完善的意义。
二、婚姻家庭犯罪自身的独特性与恢复性司法的适用
恢复性司法是指采用恢复性程序并寻求实现恢复性结果的任何方案。参见2002年联合国预防犯罪和刑事法委员会第十一届会议讨论通过的《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》法案。恢复性司法的目标是保障被害人的权益，矫治犯罪，使犯罪行为所破坏的社会秩序尽量得以恢复。因此，恢复性司法更注重加害人与被害人关系的修复，注重对被害人权益的保护，较之传统报复性司法更适用于婚姻家庭犯罪。 （一）已有的婚姻家庭犯罪“司法解释”和“意见”源于恢复性司法理念
从已有立法来看，因家庭纠纷引发的犯罪，司法人员应优先考虑免除或轻刑处罚，应尽量修复社会关系，慎重动用刑罚手段，充分化解社会矛盾。
总之，在处理这类刑事犯罪时，如果将这些情况一律作为犯罪处理，将有违宽严相济刑事政策的本义。
（二）婚姻家庭犯罪的土壤适宜恢复性司法的生长
婚姻家庭犯罪虽然和其他犯罪一样需要具备构成要件，但自身也具有特殊性，与其他身份犯罪最大的不同在于：被害人与加害人之间无论在犯罪前还是在犯罪后都存在着自然意义或法律拟制意义上的相当密切的关系，这些关系发生的根源可能是因为血缘也可能是因为法律上的契约，从而适宜恢复性司法的适用。首先，从侵犯的法益角度来看。根据被侵害的法益性质，刑法将犯罪分为侵犯个人法益的犯罪和侵犯社会公共利益的犯罪。一般而言，侵犯公共利益的犯罪比较严重，会带来社会不稳定的因素，因此不适用恢复性司法（但过失犯除外）。婚姻家庭犯罪侵犯的是个人法益（侵犯财产权或侵犯人身权），侵犯法益对象是不同于普通犯罪的，行为对象是家人。这类犯罪并未给社会秩序造成大的影响，而是控制在家庭成员间。其次，从犯罪主体来看。婚姻家庭犯罪特殊性是发生于家庭成员之间的行为，且多数为家庭矛盾激化所致。因为是家庭成员，彼此之间存在着一定的感情基础，和外人相比，更能彼此包容，当发生婚姻家庭犯罪时，如果家庭成员能真心悔悟，一般为了家庭的和谐与完整，原谅应是主旋律。再次，从危害后果来看。一方面，最直接的危害就是使原有的某种婚姻家庭关系状况遭到破坏，引起家庭成员之间的矛盾。由于加害人受到刑罚，可能会导致婚姻家庭濒于崩溃，使家庭弱势群体的生活、教育得不到保障。另一方面，可能导致报复加害的恶性循环。由于加害人和被害人及其他家庭成员之间有着难以割舍的婚姻家庭关系，犯罪人服刑后一般仍是和家人生活在一起，若是心理问题没有解决，矛盾仍旧会存在。如果受犯罪行为产生的烙印影响，犯罪人不能得到亲属的原谅，而其心理承受能力有限，很容易导致新的犯罪行为产生，从而形成恶性循环。因此，恢复性司法在婚姻家庭犯罪中适用的优势显而易见。总之，对这类案件而言，刑罚不是唯一的调整手段，无论是立法还是司法都必须建立起合适的机制，阻却国家刑法的深入介入，而运用其他方式对纠纷进行处理，恢复性司法适用将有利于平息纠纷、解决争端，同时也可避免刑罚带来的副作用，使得行为的非刑事处罚方法的净收益等于或大于刑事处罚的净收益，可以从中获得最大化的社会效益。
三、恢复性司法在婚姻家庭犯罪中具体适用的建议
在犯罪发生后，司法机制应该提供有效的刑事政策与制度协助当事人处理好家庭关系，让加害人和被害人意思沟通，修复已被破坏的家庭关系。这将有助于犯罪人的新生，同时也会对被害人适应新的生活有帮助。
（一）不告不理――司法机关不主动介入家庭成员间侵犯财产权犯罪
结合前文中所述的案例，由于高某的行为对于法益侵害较轻微，本人又无前科，加之未满18周岁，法官也未必会给予实刑的判决。但是我们必须看到，在实际的财产类犯罪案件中，亲属间因财产犯罪遭受刑罚而造成亲属间老死不相往来或互相怨恨的情形亦非不可想象，即便是最后免于刑罚，光是双方对簿公堂的过程，就可能使得彼此的关系更加对立与恶化。因此，程序法上就有必要设立一些规定，使被害人的意思得以成为刑事司法程序开始的依据，让司法人员斟酌被害人与行为人关系的维护而选择不予起诉或免于刑责。也就是说，刑法上对于盗窃亲属间的犯罪，考虑到亲属间存在的密切关系，不宜轻易动用刑罚制裁，可以免刑，若是不能免刑也必须是告诉才处理，即由被害人提起告诉司法才介入。故本案中只有当父母明确表示要追究儿子刑事责任时，司法机关才能提起公诉，反之，该案刑事问责程序就不应被启动。 恢复性司法在婚姻家庭犯罪中的适用，要求针对家庭成员间的财产犯罪设立免刑或告诉才处理的刑事制度，理由如下：其一，共同生活家庭成员间的财产所有权关系不明晰。某些生活在一起的关系密切的亲属，往往在家庭生活中对于家庭财物的使用是相互取用的，或虽知道东西不是自己的，但也是共同使用的。对于此种擅自取用行为根本不具备犯罪构成主客观方面，因而不可能是犯罪，有时即便是符合犯罪构成要件，但由于侵犯的法益未达值得处罚的程度，因此，也不具备惩罚性。其二，家庭成员间的关系决定了免刑。当然并不是所有擅自取用的行为都只是侵害了微小法益；有时侵犯的法益也达到了刑罚惩罚性，但考虑到加害人与被害人之间的家庭成员关系，故对于此种犯罪只是免刑而已。其三，刑事政策应尊重被害人意思，需要告诉才能处理。家庭成员是基于血亲、配偶或姻亲关系而生活在一起的，彼此之间以感情为重，对于财产类侵害，大多数人不愿意追究刑事责任，无苛以刑罚的必要，因为刑罚的发动可能会对家庭关系产生破坏性的影响。即使被害人明确表示要追究加害人的责任，而加害人的行为也确实符合该财产罪的构成要件，却仍可能在法官的衡量之下使其免除刑罚的裁量，这种对于家庭和谐的考量应优于对违法行为的非难。〔3〕
最后强调一点，免刑或不告不理的规定不仅适用于家庭成员间的盗窃罪，也适用于家庭成员间的诈骗罪、侵占罪等。但是对于其他财产类犯罪则不适用，如：抢劫罪、抢夺罪等。这是因为抢劫罪所侵犯的是双重客体，不仅侵犯了财产法益，还涉及人身侵害；而抢夺罪，虽然侵犯的法益和盗窃罪一样，但由于其客体与被害人之间有紧密的持有关系，对于人身法益也有较高潜在的危险性。若是这两种犯罪发生于家庭成员间，所牵涉的就不只是家庭内部的财产问题，所以不能适用免刑或不告不理的规定。
（二）和解与和谐――建立家庭成员间侵犯人身权案件调解制度
调解作为一种纠纷解决方式，在我国从古至今的法律文化中占有重要地位，形成了广泛的调解文化。现代调解已由传统意义上为实现“无讼”的“调解”和单纯的“私了”，转向建立在法治基础之上的、最大限度地利用法律为社会主体提供活动范围和空间的调解机制，它是在强制与合意之间寻求最符合社会和当事人自身利益和价值观结果的准司法活动。〔4〕对于家庭成员间侵犯人身权犯罪，只要加害人承认自己的罪行，加害人和被害人都愿意使用恢复性司法程序，且加害人有改造的可能性，无论是轻罪还是重罪，都可适用恢复性司法，当事人之间若能和解，既节约司法资源， 又能产生双赢的结局。虽然在恢复性司法理念上，对于家庭成员间侵犯人身权案件均可适用调解，但在程序上，笔者认为还是要分类考虑。
1.对于自诉案件的调解
2.对于公诉案件的调解
侵犯婚姻家庭的犯罪除了上述自诉案件外，还涉及公诉案件，如：故意伤害致人重伤或死亡等，因为这些犯罪情节比较恶劣，严重危害被害人的人身安全，所以由公诉机关代表国家提起公诉。现实中，由于被害人与加害人之间是亲属关系，故可能被害人基于多种原因会原谅加害人，希望免予处罚或从轻处罚。然而根据现行法律规定，案件一旦提起公诉（除特殊情况外），被害人在控辩双方中处于无地位的状态，诉求是很难实现的。 笔者认为只要加害人自愿认罪，借鉴恢复性司法的理念，可以扩大刑事调解的范围， 从自诉案件走向公诉案件，由轻罪走向重罪，将惩罚犯罪与保护被害人有机地结合起来，这对于贯彻轻刑的刑事政策，不仅十分必要，而且切实可行。只要加害人真诚悔罪，无论是情节轻微还是情节严重的刑事犯罪都可适用调解机制，只不过对于情节严重的刑事案件不是撤销案件或免于刑事处罚，而是作为对加害人一种法定的从轻或减轻处罚的情节。对于重罪适用恢复性司法在国际视野中已有先例，在加拿大，即使是性犯罪或杀人罪都会由量刑圈这一典型的恢复性模式解决；在英国，2000年时就有1700名包括强奸、抢劫等重罪案仅仅通过“告诫”这种非常简单的程序结案。〔5〕但笔者并不赞同对于重罪也免除刑罚，因为现阶段中国并不具备这样的司法土壤，需要移植的是重罪适用恢复性司法的理念，具体的操作是检察院和法院基于加害人和被害人双方的意愿，主持诉前或审前调解，若能达成调解协议，就作为量刑情节考虑。理由如下：从公诉案件和解程序的定位来看，虽然在理念上很看重被害人与加害人之间关系的“恢复性”，但和解程序毕竟体现的是国家的刑事政策，是由国家司法机关积极推动的，在程序中的主导力量也是国家，是国家公权力运行的一种模式。因此，刑事诉讼程序中的公诉案件，必然处于刑事司法框架之内，和解程序的主导者就只能是国家司法机关，由其主导诉讼的进程，而非第三方参与人，更不能是被害人、加害人，这与轻罪的刑事和解模式完全不同的。〔6〕
总之，恢复性司法在婚姻家庭犯罪中的适用，既可以免除加害人的刑罚，也可以对加害人实行监禁刑。对于比较轻微的犯罪在各阶段都可以做出撤销案件、不起诉、减轻或免除处罚；而对于比较严重的犯罪，还是必须要经过法院的审判，只不过在审判中将刑事和解作为从轻判决的一个情节考虑。刑事案件的调解与我国宽严相济的刑事政策相适应，与构建社会和谐目标相一致。
四、结语
恢复性司法理念在处理婚姻家庭案件中具有超越传统的报复性司法的优越性，它特别考量加害人与被害人之间亲属关系，尽量避免因刑罚的强制与破坏性的效果，导致亲属间关系的破裂或更加恶化。对于家庭成员间的盗窃罪、诈骗罪或侵占罪等财产法益的侵害，通过不告不理的规定，强调亲属间相互包容的价值，尊重被害人意愿，尽可能避免刑事法律的介入而破坏家庭关系的稳定与和谐。对于家庭成员间侵犯人身权的案件，若是犯罪情节轻微，造成危害小，在双方自愿的基础上，可由人民调解委员会组织调解并达成和解；若是那些犯罪情节恶劣，造成危害较大的犯罪，只要加害人与被害人之间愿意和解，为了家庭和谐，应允许调解，且这种调解应由司法机关主持，体现司法的权威性。但这种调解直接导致的法律后果并不是免于刑事处罚，而是作为对加害人一种法定的从轻或减轻处罚的情节。这样既可节约司法资源，又有利于犯罪人和家庭成员间关系的修复，加速回归社会。
〔参考文献〕
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〔3〕谢如媛.刑法规范下的家庭秩序〔J〕.台大法学论丛，35（6）.
〔4〕狄小华.复合正义与刑事调解〔J〕.政法论坛，2003（3）.
〔5〕徐桂芹.恢复性司法：从惩罚走向和解〔J〕.东岳论丛，2010（1）.
〔6〕王洪宇.中法比较视域下我国公诉案件和解程序之再完善〔J〕.中国法学，2013（6）.