摘 要 缔约过失责任作为债之义务群的重要组成部分，已经在司法实践中被广泛认可和适用；但缔约过失的损害赔偿范围究竟如何认定，始终是理论上和司法实务上面临的未决难题。本文以“义务、利益、责任三位一体”为思考方法，考察合同法立法对债权人利益保护的立法初衷，借鉴并努力完善上世纪80年代以来荷兰最新的缔约过失责任承担范围界定方法，试构筑一套指导法官自由裁量的客观标准。
关键词 先契约义务 缔约过失责任 损害赔偿范围
作者简介：刘璐，华东政法大学经济法学院。
一、问题提出：从房地产商违约现象谈起
又及，据我国合同法及其相关司法解释，先契约义务之内容囊括：第一，善意谈判义务；第二，信息披露义务；第三，诚实信用义务；第四，保密义务；第五，协助审批登记义务。 综上，可认定开发商之对业主承担缔约过失责任。
然而缔约过失责任损害赔偿范围应以谈判成本、准备履行之合理支出或合同撤销前已履行之支出等“直接损失”为限，“间接损失”得否纳入颇具争议：纳入赔偿范围之呼声，于上例中该当成立；于他案中，难免造成缔约过失之债债务人预见不能而徒受义务之虞。盖赔偿范围于万千个案不得划一，仅得依靠法官心证。客观界定方法之缺失，始终是理论与实务当中共有之疑难。
二、突破口：寻求利益保护的立法旨意
损害赔偿既然是缔约过失责任之承担方式，其范围大小自然应视同缔约过失责任大小在量上之衡量；而责任之大小，又是法律基于责任人过错对法益的损害程度而对该过错行为之评价。基于此种逻辑关系，笔者认为，确定损害赔偿范围，仍应从寻求法律保护法益的立法原旨入手。
（一）以“义务-利益-责任三位一体”视角重新审视合同法
以上述划分方法，先契约义务既以信赖利益为保护对象，则缔约过失责任之大小当取决于信赖利益之产生与否、信赖程度之深浅，缔约过失之损害赔偿范围也由此界定。其意义在于：第一，缔约过失责任赔偿范围应以信赖利益损失为限，固有利益与履行利益损失不论 ；第二，盖法官对此赔偿范围是否纳及间接损失、纳及外延之心证，实为对信赖利益产生与发展程度之心证。
（二）新视角的延伸利用
最初接触阶段，交易双方仅仅互相了解交易意向、获取最初要约，无所谓信赖，自然无所谓保护，于此阶段中断谈判，不须承担任何责任；至于其中寻价成本，实如罗纳德・科斯在《社会成本问题》中所指出的，属市场机制决定之不可避免成本，亦不宜受偿。
持续洽谈阶段，当事双方方才进入真正意义上的“磋商”。此中往来之所以得以开展，唯因双方彼此初步相信对方有达成契约之意向，并将善意致力于契约之达成。当此之中，谈判往来之成本、缔约准备之支出，应基于初步的信赖受到保护。
及至最终阶段，当事人已为契约之达成做了充分努力，基于充分信赖，于此过程中其他交易机会皆为此笔交易而放弃，甚至履约之必要筹备已经开始。经此阶段，预约或实际相当于预约之约定往往已经达成。因此，此时过错导致缔约不能，信赖利益应包含直接与间接损失。其中，“直接损失包括定约费用、履行费用，间接损失包括丧失与第三人另立合同的机会所产生的损失。”
三、方法完善：寻找细分界定法的“界碑”
（一）新问题：何以划定阶段
荷兰法院勾勒的上述“细分界定”为缔约过失责任损害赔偿范围提供了一种更为先进、合理的界定方法，但在实践操作中，并未完全解决问题。适用这种方法必然引出一个先决问题――上述三个谈判阶段是以什么为标志被划分开的？如果没有客观的“界碑”，这一方法最终还将诉诸于自由裁量权。 笔者认为，损害赔偿范围的大小毕竟与自由裁量权的行使难以分开，原因有二：其一，鉴于缔约过失责任原本就是在诚实信用原则的基础上法官心证“裁量”出的责任；其二，每一商业领域皆有其交易习惯，每一交易皆有其个性，裁定责任必经个案审查。但是，裁量权于此类案件当中是必要的，指导裁量权的宏观客观标准也是必须的。从纷繁种种的交易之中，必然也能抽象出标志性的要件作为细分谈判阶段的“界碑”，而抽象的方法，应当是考察各阶段主要特点，总结各阶段构成要件，然后提炼标志性要件。
（二）三阶段各自特征与要件
1.最初接触阶段。本阶段之特征，概言之，行为意在寻找交易机会与交易对象；实践中，往往基于要约邀请寻价。因此，于最初接触阶段应具备以下要件：第一，有交易之意思；第二，有寻价之行为；第三，有要约之往来；第四，未达成合意。
2.持续洽谈阶段。要言本阶段之特征，即基于信赖契约有达成之可能而努力持续地促成之。例如，某供应商为如期交付销售商订购之商品而寻觅质量、效率皆具保障之加工商，周章选择之后始与一家深入洽谈，交换条件。因此，于此阶段应具备以下要件：第一，有达成交易之意思；第二：谈判已有相当回合之经过；第三，有排除其他交易对象之意思；第四，有相互让步，即实质谈判。
3.最终谈判阶段。本阶段，以契约达成之充分自信，惟待合同成立也。仅举一例：酒店一老客户有周日晚光顾之习惯，逢一周五，请求店家为预订周日餐桌；及至周日，店家排斥众多客户惟待其来，并已按其订单处理食材；过午，该客户通知店家，有事不到，订单取消。要言本阶段要件：第一，已实际地排除其他交易机会；第二，已达成预约或相当于达成预约；第三，有充分理由信赖相对人将与订约。
（三）划分阶段的界碑
分析归纳上述要件，可将最初接触与持续洽谈之分界点界定在“有实质谈判之内容”，而将持续洽谈与最终阶段之分界点界定在“发生预约效力”，至于发生之原因，可能是预约的实际订立，亦可能是足够确信事由的出现。
也即，当一交易过程已经有实质谈判内容（有相互利益之让步并有回合往返之经过）时，宣示进入持续阶段；预约之达成，宣示进入最终阶段。
综上所述，我们可以为缔约过失责任损害赔偿范围的裁量刻画一套较客观的标准：实现交易之意思尚未成立时，谈判仍处于最初接触阶段，此时终止谈判，因无信赖利益，不承担赔偿责任；当实质谈判内容已经出现时，标志着交易进入持续洽谈阶段，基本信赖利益产生，此时中断谈判符合《合同法》第42条规定条件的，应赔偿相对人的直接损失，即交易成本；当有等效预约的约定产生或充分信赖事由出现时，宣示交易进入最终谈判阶段，此时出现缔约过失，应当就相对人的直接损失和机会成本等间接损失全部赔偿；上述损失，仅以信赖利益损失为限；相对人有过错的，应当酌情抵减缔约过失责任人的赔偿责任。
注释：
崔吉子.债权法学.北京大学出版社.2012年版.第149页.
2009年《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第八条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”
