摘 要 衡平居次原则产生于英美法系，是指公司处于破产等情形时，将不公平手段获得之债权次于其他一般债权受偿，以此来保证破产等情形发生时公司经济秩序的稳定。本文首先论述衡平居次原则的概念和历史渊源，然后探究其法理基础，再综合域外的衡平居次原则的实践经验以探究适合我国国情的道路。
关键词 衡平居次原则 破产债权 控制公司
作者简介：伍子健，澳门科技大学在读硕士研究生，研究方向： 民商法。
随着现代经济发展，企业发展到一定的程度时，便具有很大影响力，汇集了知识产权、人力资源，还有雄厚的资金和技术，以获取更多利润。同时，为了降低成本、提高竞争力和规避风险，也会在扩大规模时向其他领域投资，为降低成本或者商业机密考虑。这时就会产生了一定数量的关联企业，在日常运作的时候就会产生关联行为。
一方面，这种关联行为具有一定的合理性。但当这种行为偏离合理的范围，损害他方利益时，就要思考应在一定程度予以规制。一般表现为，从属关系的关联企业之中存在着控制权，令控制公司可能在一定的情况下为了保护其利益而滥用控制权，利用从属公司损害债权人和其他关系人利益的现象。为了遏制以上现象，维护经济秩序，相关的措施和制度便出台以完善公司制度，衡平居次原则就是其中代表。
一、 衡平居次原则的含义与发展史
（一） 衡平居次原则的含义
衡平居次原则诞生于美国的司法判例，又被称为“深石原则”等。此原则概念为“控制公司在某些情形下，对从属公司的债权在从属公司支付不能或宣告破产时，不能与其他债权人共同参与分配，或分配顺序次于其他债权人”。
（二）衡平居次原则的发展史
衡平居次原则之适用可追溯至美国最高院在上世纪三十年代审理的泰勒诉美国标准电气石油公司这一个案件， 又因这个案件被告子公司为深石公司，故案件确立的衡平居次原则又常被称为深石原则。
此原则由泰勒诉美国标准电气石油公司案开始，经过了两案，分别是佩普诉里顿案和科姆斯托克诉机构投资者集团案，此原则便渐趋成熟并广为流传。
二、 衡平居次原则的法理基础
（一）公平原则
我国《民法通则》规定民事活动应遵守公平之原则。此原则代表在民事活动中要以公平的观念指导自己的行为，平衡各方利益。在市场经济中，经营者都应享受公平对待，并具有良好道德。泰勒诉美国标准电气石油公司案中，其法官就是根据公平的原则而判决。股东有限责任和公司法人格独立制度是建构于公司股东与债权人之间的一种公平或平衡的利益分配制度，当控制公司身为从属公司的控制股东，利用控制权在从属公司破产分配债权之时损害其债权人的利益，这种建立起来之公平或者平衡便受损。为维护从属公司债权人利益，稳定破产时的秩序，就应使用一种手段以规制这种利益上的冲突。上面所提及的衡平居次原则就是一种衡平的观念，为实现公平，将控制股东利用不公平手段取得的债权次于从属公司的其他债权人之债权受偿。若按照传统公司法上的破产分配方式，控制股东利用不公平手法取得的债权将会参与其中，将原本从属公司其他债权人的债权份额摊薄，这样会损害从属公司其他债权人的权益。而公平原则在衡平居次原则中的运用，使得实质公平在破产的财产分配中成为可能。
（二）诚实信用原则
我国《民法通则》也提及诚实信用是民事活动中应当遵循原则之一。其是市场经济活动中一个基本道德准则，要求那些在法律上有特殊联系民事主体理应诚实与守信，尽量做到可以谨慎维护对方之利益，满足其正当之期待，提供必要之信息等。
诚实信用原则不但要求进行商事活动之间的主体要不欺不诈、恪守信用，而且更重要的是尊重他人和社会的利益。 控制公司在从属公司破产而获得不公平债权，正是其行使手中之权利时仅考虑本方利益，罔顾从属公司及其债权人之利益，这是对诚实信用信用原则的背离。故，通过衡平居次原则可一定程度上补偿从属公司债权人之损失，把控制公司违反诚实守信原则所得债权居次，以保证公平破产清偿秩序。
（三）信义义务
信义义务在英美法系国家的法学著作跟判例经常出现，适用范围一直表现扩张的状态。一般可理解为受信人必须尽自己最大能力为委托人获取利益。或，从信义义务所产生之效果看，它将一直以来处于相对强势位置之受信人与弱势之受益人之间不平等关系进行一定调整以达到平衡。 在20世纪初，美国判例把董事、高级管理人员的信义义务扩张到了控制股东之处。当控制股东有控制的权利时，其应当承担的权利就与董事、高管相同，与其他小股东建立了一种信义关系。不论控制股东是通过其职权或职权附带影响力影响公司运行与决策，或者是通过其影响力（通过董事或经理等）间接影响公司运营，都应该基于此义务，尽己最大能力为其他小股东服务。此义务不仅存在于英美法系，大陆法系成文法也对信义义务理论有或多或少吸收。而衡平居次原则的引入，可以说是信义义务在法律上的彰显。
（四）禁止权利滥用原则
我国《宪法》规定在行使自由和权利时，公民不得损害他方之合法自由和权利。《民法通则》也提到，民事活动应尊重公德，不得损害和破坏公共利益、经济秩序等。此原则是近代民法发展的关于制约个人权利过于膨胀，危及其他民事主体及社会公共利益的原则。其要求，权利行使必须带有正当目的，若在行使之时使用了不正当手段或危害到第三方权益，即可能会构成权利的滥用。控制股东利用从属公司来撷取私利，损害其他小股东利益的时候，对控股股东适用衡平居次原则是禁止权力滥用原则在公司法等具体领域上的体现。
三、衡平居次原则的域外及我国台湾地区的情况
（一）美国
衡平居次原则在美国1978年的《破产法》有具体表现，其第510（c）条：在衡平居次原则指导之下，法院可将已获认可的债权之一部分或全部，又或者将已获认可的利益之一部分或全部居次，还规定了可讲相关的居次之担保物转移到破产财团之中。 虽然对此原则并未有详细之适用规定，但是衡平居次原则在其破产法院的司法判例中得到进一步的发展。 （二）加拿大
在加拿大破产法领域，法院会在审理破产案件时采纳衡平居次原则，尽管其在立法上并未明确衡平居次原则之适用。 经过了判例的发展，综合其的国情，对于此原则产生了两大原则：第一，在一些案件中如果适用衡平居次原则不违反优先权的相关法规，或者适用衡平居次原则与现存的优先权制度适用结果一致的情况下，法院将采用类似于美国“衡平居次原则”的做法，将债权劣后受偿以弥补对债权人造成的损失。第二，虽然有越来越多的人认为在适当的情形下，衡平居次原则可以改变现有的优先权的法律规定，但当适用衡平居次原则将改变在破产清算中的优先权相关规定时，加拿大法院更加倾向于慎重考虑这一原则的适用。
（三）我国台湾地区
台湾地区已经把衡平居次原则立法引入其新版之“公司法”，在第三百六十九条之七规定了：“控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营者，如控制公司对从属公司有债权，在控制公司对从属公司应负担之损害赔偿限度内，不得主张抵消。前项债权无论有无别除权或优先权，于从属公司依破产法之规定为破产或和解，或依本法之规定为重整或特别清算时，应次于从属公司之其他债权受清偿。”
在对我国衡平居次原则立法模式的选择之上，衡平居次原则在美国模式虽在成文法上不太详细，但是经过一定的发展，其判例及理论已经是比较完善。但鉴于美国的制度移植起来可能会有很大难度，而加拿大也是判例居多，所以我国内地可以借鉴同为大陆法系的台湾地区，参考其由美国吸收而来的有衡平居次原则立法经验和有关此原则的成文法。
四、 衡平居次原则的中国化探究
在控制公司利用其控制权损害从属公司债权人的利益情况下，我国的公司法人格否认制度是可以提供保护的，但当控制公司利用不公平的债权，在从属公司破产时之债权分配中获益而损害从属公司债权人相关利益，上述的制度遍难以保护从属公司债权人的利益。而其他有关解决关联企业破产法律问题，例如破产撤销权和无效制度，也因为存在着一定的不足而难以保障从属公司债权人的利益，故引入衡平居次原则很必要。
（一）衡平居次原则的必要性
1.现今制度设计上不足。我国在修订公司法之后引入公司法人格否认制度，在一定程度上是进步，但却在越发复杂的关联企业破产上面举步艰难。首先，公司法人格否认制度在适用范围上对比衡平居次原则，前者适用于严格限定的情况下，在某些不公平情况并没有触及影响从属公司独立主体形式的严重情况时，便显得捉襟见肘。而后者能将不公平的行为纳入范围，是更为“温和” 的衡平救济方式。 然后，对于举证的方面，公司法人格否认制度由于触及公司法原则问题，适用条件严格，故在举证问题上非常严格。而由于衡平居次原则较为“温和”，台湾地区甚至主张适用举证责任倒置。最后，衡平居次原则适用的主体不止像公司法人格否认制度那样为股东，那些对于破产公司来说具备了一定的控制力或重大影响力的公司都有可能成为衡平居次原则之适用对象。 另外两个制度，破产无效制度也存在着举证难度高的问题，而且也被限定在较小的范围。破产撤销制度则在行使主体、撤销权行使期限、效果归属上存在一定的不足，也难以保护从属公司债权人的合法权益。
2.司法实践中对从属公司债权人的忽视。近年，关于控制公司利用其控制股东身份牟取从属公司破产分配利益的情况渐多。但只要在立法上承认控制公司为破产企业的债权人身份，而立法跟不上形势，从属公司债权人的利益就很难得到保障，也难从根本上解决这个问题。故，为能让司法实践有法可依，在立法上面引进衡平居次原则就必不可少。只有在引入后，人民法院才能在审理和判定相关破产纠纷案件时，更好地维护从属公司债权人利益，制止控制公司利用不公正手段获得优先受偿的债务，最终令到破产受偿秩序得到维持。也可在对外经济交流或引入外资时培养一个良好的环境，促进对外经济的交流。
（二）衡平居次原则的中国化立法建议
对于衡平居次原则如何更好地引入中国，这是我们需要重点讨论部分。而借助此原则在本国实施的讨论，有助于解决未来此原则本地化所遇到问题。
1.实体规范之探究
第一， 主体要件。此处讨论的是适用义务主体。在美国，一般情况之下的控制股东、实际控制人、董事、高级管理人员和从属公司的姊妹公司，会成为衡平居次原则之适用义务主体。因为本文提到衡平居次原则是用以规制控制股东等人利用不公平手段谋取从属公司债权人之合法利益，所以综合上文提到的内容和中国国情，笔者认为内地应该为控制股东、非股东控制公司和从属公司的姊妹公司。
何为控制股东？按照通说，一般应用实质标准来看待。有学者认为，“控制”的核心要点有三：一是要有支配公司之意思；二是对公司主要经营活动实行控制，其表现为对公司的重大经营决策施加控制或者影响，以贯彻控制股东之经营战略；三是对公司的控制是强而有力且永久的，即有计划而持续。
非股东控制公司也应列入义务主体，因为其可以利用除股权外的其他方式控制从属公司。例如合同控制、人事任命权控制、间接控股等等。
从属公司的姊妹公司列入义务主体很易理解。当某些较大型的公司发展到一定阶段，会达到若干个从属公司被一个控制公司所操纵，比较多见的情况是控制公司与从属公司之间会有金钱、经济往来，但也会有其从属公司之间有债权或者债务之间的联系。控制公司基于其控制的地位，可能会利用一间从属公司来对另外一间姊妹公司主张债权，以此达到转移风险或者获取不公平利益的目的。所以应当把从属公司之姊妹公司列入义务主体。
第二，行为要件。如何判断某行为是否属于衡平居次原则所规制的行为，每个国家或者地区都有不同的标准。
美国的做法就是具有衡平功能的破产法院根据“公平”的标准来判断是否使用衡平居次原则。但对于我国这类大陆法系国家来说，应当由立法明确相关标准。我国台湾地区的“公司法”则认为“直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营”的行为是衡平居次原则所应规制的。 综合我国实际情况，可以在立法上采取“概括规定”加“列举规定”相结合的方式。也就是先概括规定“直接或者会间接令到从属公司为不合营业常规或其他不利益的经营行为”为衡平居次原则行为要件，再列举规定违反“公平”标准的应适用衡平居次原则之行为，例如控制股东违反对从属公司的忠实义务利用其控制地位谋取不当利益；资本混同等等。
第三，结果要件与因果关系。关于结果要件，台湾地区“公司法”是：在从属公司“应负担之损害赔偿限度内”，控制公司之债权在对其时不得主张抵消，就是说其结果要件是造成从属公司损害。综合我国国情，结果要件宜采取“控制公司的不公平行为使得其他债权人利益受损或是控制公司自身获得不正当的利益”，因为损害的事实和不当之获益是确定衡平居次原则责任的一个因素。
在因果关系上，应该看控制公司的不公平的行为是否必然导致了从属公司利益受损。
第四，主观要件。有悠久历史的公司法人格否认制度，其主观之要件存在主观与客观滥用论两个学说，两学说之争论点简单来说就在善意取得是否能作为抗辩理由。放在讨论衡平居次原则也照样可以适用。根据本国国情，应采用客观滥用说。这是因为：一是因为控制公司因利用其控制地位，可能把对从属公司的内部不公平行为隐藏得极其隐蔽，这令控制公司之主观状态难以认定，也不利于节省司法资源；二是衡平居次原则不属于刑法的概念，并不具有惩罚性，而是对受害者进行一定的补偿，实现矫正的公平的一种方式，故不应考虑行为人之主观过错。
综上，是否适用衡平居次原则，应该考察主体要件、行为要件、结果要件与因果关系，而不考虑行为人之主观过错。
2.程序规范之探究
第一，举证责任之归属。我国的举证责任在民事诉讼时是“谁主张，谁举证”。但在参考美国的减轻原告举证责任的两阶段法与台湾的举证责任转换等等，再结合国情，采台湾的举证责任转换较适宜。因为受害人一般是公司的普通债权人，远离公司日常管理，收集资料等获得证据不易，再加上控制公司利用从属公司危害其债权人通常较隐蔽，也为内部行为。所以考虑双方地位的不公平性，其次也能在侧面要求控制公司与从属公司之间的交易规范化，故可采取举证责任倒置。
第二，受理法院问题。此问题一般分为地域管辖和级别管辖。地域管辖方面，由于适用衡平居次原则直接涉及到双方实体权利，不宜根据《企业破产法》第3条之定由债务人住所地人民法院管辖，因为不适宜在破产程序中以裁定方式一并处理。
民事诉讼法关于公司诉讼的案件可以适用于衡平居次原则之案件，但由于原告选择法院的权限较大，可能会选择远离公司住所地的法院，这将不利于案件的审理和取证。故应该增设公司诉讼案件为公司住所地之法院专属管辖。
级别管辖方面，民事诉讼法“三个结合”标准由于较模糊，确定级别难度较大，有关衡平居次原则的案件可以牵涉到不同地区公司，也因为案件复杂，对法官专业要求高，考虑我国国情，此类案件应设定一般为中级人民法院管辖。
