摘 要：征收是用于解决不动产财产领域公私利益冲突问题的方式，然而由于“公共利益”范围和标准的模糊性，导致实践中滥用征收权的行为频频发生。不仅影响了不动产资源的有效利用，更对财产权人的利益造成了严重的侵犯。因此，在反思如何完善征收制度的同时，应当在对公私利益冲突类型进行分析的基础上，引入公共地役权方式，以公权主体作为公众的代表，与不动产财产权人通过协商方式，实现不动产财产为公需所用与保护财产权人利益的双重目的。
关键词：公共地役权；利益冲突；征收；权利体系
作者简介：张，女，南京审计学院法学院讲师，华东政法大学民商法博士研究生，从事民商法研究。
基金项目：江苏省法学会法学研究课题“江苏省历史文化名城名镇保护的法律问题研究”，项目编号：SFH2015D12
中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）06-0092-06
不动产不仅是个人财产的重要组成部分，更是社会发展的根本资源。Robert. S Hunt教授曾言，财产权法律的基本问题在于决定有关物质资源的开发与利用，个人及其与社会的关系。这包括了两个方面，一是个体与财产之间的关系，另一个是个体与个体以及个体与社会之间的关系。[1]对于这两种关系，通过公法和私法的不同规则予以调整。当个体利益与公共利益发生冲突时，为了满足公共利益的实现，就要对个体利益进行剥夺（征收）或限制。毋庸置疑，征收的确能够保证公共利益的实现，但这种方式难免会对个人利益带来过度牺牲。如何在满足公共利益的同时，兼顾财产权人个体利益的保护，是亟待探究的问题。公共地役权作为一种以事前协商为主要手段的权利冲突解决机制，应当在解决不动产利益冲突中逐步得到认可和使用。
一、不动产上公私利益冲突形态分析
不动产具有个人性与社会性的双重属性，为了满足双重属性对应的需求，从权利配置的角度，必须将一部分不动产彻底划分出来为公共所有，归属于社会共同体的全体成员，以此来保证有稳定的不动产资源用于解决公共需要，满足公共利益；而其余的不动产则可以属于个人所有，以此保证私人物权的实现，满足生产和生活的需要。故而，不动产物权可以区分为私人独享其价值的私权及社会公众分享其价值的公共所有权。两种权属状态对应着不同的利益类型，因此基于不动产公私利益间的冲突关系表现为两种形态：
（一）排斥型公私利益冲突
任何利益都要受到一定的约束和限制，才能保证整个权利体系的协调与平衡。对个人利益约束和限制的底线就是公共利益。任何个人在行使权利、享受利益的过程中，都不能为了满足自身需求，实现个人目的而阻碍整个社会中“不特定的多数人”受益。由于我国特殊的土地制度，不动产所有权和使用权被分离，能够享有权利的主体也并不唯一，国家、集体、私人都是《物权法》中认可的权利主体。其中私人作为房屋所有权人、土地使用权人，在面临特定事项时会与国家、集体所代表的公共利益产生一定冲突。在2011年出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）第八条中对公共利益范围进行了相应的界定1，该条规定采用列举的方式将涉及到保障国家安全、促进国民经济和社会发展等需要事项都纳入到公共利益的范畴。除了第
（六）项的兜底条款之外，其余各项从不同角度阐述了体现公共利益的活动。涉及到国防外交、国民基础设施建设、居民基本生存条件改善等方面问题而引起的个人利益与公共利益冲突，呈现出一种相互排斥的状态。换言之，此时在同一不动产之上，难以同时存在两个不同性质的权利主体，例如：三峡大坝水利工程的建设，在整个区域内不可能允许个人继续居住作业，这不仅是考虑公共利益的实现，还关乎到个人生存安全的问题，两种利益是非此即彼的状态，个人应当将自己享有的不动产权利完全让渡给公共主体，以满足公共重新规划、建设的需要，政府也需要对个人进行合理的补偿，以保证不动产个人利益丧失后的平衡。值得强调的是，一般而言，只有在这类关乎国家基本安全，民生根本发展的问题上，两种利益冲突的态势才能达到相互对立的程度。
（二）并存型公私利益冲突
物权法上认为物（不动产）的归属是唯一确定、 “非黑即白”的状态，即：私有物是为了满足个人利益，而公有物就是为满足公共利益所用。以此为前提，只要现有的权利制度能够起到排除相对利益的作用，就可以保证不动产权属的确定性，以此来为其所对应的利益服务。然而，不动产权属的公或私并不意味着利益的绝对化，主体利益产生于客体内部包含的价值，如果基于一个客体价值多样，每个主体对于该客体的价值需求又处于不同层次，表面上看是一物、一客体、多主体、多利益的状态，但实际上这些利益是并存的。以个人所有的优秀历史建筑为例，在同一建筑物上，不仅有可供满足个人利益的价值形式，还有满足公共利益的价值形式。这些建筑物从物权归属上是私人财产，用于满足个人生活起居作业，满足个人利益的实现；同时基于历史因素、文化因素、审美因素、政治因素等附加了额外的公共价值，这部分价值并不适合由物权人独占享有，其所对应的利益主体是除所有权人之外的不特定第三人。此时，所有权人享有物权，他人（特定主体）或公共主体也可以基于历史文化价值对不动产享有一定使用权，尽管多主体对同一客体产生不同价值需要，用于满足不同利益，会在两者之间产生冲突，但这种冲突并没有达到相互排斥才能维持利益公平的程度，而是一种并存的状态。换言之，在这类情况下，由于各主体的价值需求并非同类事项，因此不需要完全剥夺一种利益来满足另一种利益的实现，只需要对一方权利进行适当限制，设立相应的负担，要求权利人承担容忍的义务，让两种利益能够同时存在于同一不动产之上。
二、公私利益冲突传统调节方式存在的问题
（一）利益冲突传统调节方式过于单一
解决基于不动产而发生的公私利益冲突时，征收、征用是最常用的两种方式，实践中大量矛盾都采用征收方式解决。征收从本质上来说是对私人不动产财产权最为严格的限制方式。通过征收，将不动产所有权从个人手中“移交”给公权主体之后，与其直接相对的目的必须是“公共事业的需要”。因为这种“转移”是以彻底剥夺原权利人不动产财产权为代价的，是通过对私有不动产财产的剥夺而为特定的公共用途提供了可以利用的不动产财产。对于个人而言，征收乃是对私人财产权的侵害，相反对于代表公共利益一方主体而言，征收就是为其创设了可供使用的财产。 运用征收方式确实能够较为彻底地解决不动产公私利益的冲突，但如前所述，公私利益发生冲突时，并非每种冲突都必须以牺牲或排除一种利益满足另一种利益的方式加以解决，只有针对排斥型的公私利益冲突时，才应当采用这种较为严苛的权利剥夺制度。因此，如果不对利益冲突进行类型化区分，统一采用征收方式改变财产权属和利用规则，显得过于单一。
（二）传统调节方式中存在漏洞
征收范围模糊，导致适用过度。尽管2011年的《条例》中对公共利益采用列举加概括的折中式规定，但实践中征收的运用绝不仅限于条文中的事项，在一些非基于公共利益的情况下，为了实现一定的目标，也会采用征收的方式来解决公私利益之间的冲突。这类非基于公共利益的征收在学理上称之为“经营性建设用地征收”。目前，我国征收的目的早已超出法律规定的“公益性”范畴，经营性建设用地征收行为所占比例较高。尽管经济发展是每个社会追求的目标，但发展经济的方式、经济体的类型、经济价值背后对应的利益群体却各不相同，有些经济任务是与国家发展、改善民生直接相关的，但有些经济类型的直接受益者只是某个阶层或某个团体，虽然他也能够帮助社会整体经济实现快速发展的目标，但他们所对应的公共利益并不能作为排斥个人利益的合理事由。并且基于我国征收制度本身不完善和私权保护意识较弱的现状，并不适于采用经营性征收，认可这种方式的征收实际上会为地方政府滥用公益之名过度侵犯私人财产权提供更多的可能性，带来的负面影响不可小觑。
（三）传统调节方式对私人权益造成过度侵犯
征收是行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的具体行为。[2]（P305）从行为的本质上说，它以公权力为主导、国家强制力作为保障而取得私人不动产财产所有权或使用权，这其中不动产权利人处于弱势被动的地位，公权力行使的过程中稍有不慎就会对公民和法人的合法财产造成严重侵害。法律之所以赋予国家享有征收权，是为了实现国家目的，即为个人安宁和幸福提供保障，只有符合这一立法本意，国家才能行使征收权，而其行使的目的必然决定于其权力享有的目的，因为不正当的目的无论如何也不可能产生正当的结果，更何况是实现结果的手段。[3]（P70）但现实生活中随着经济的快速发展及工业化、城市化的进程加快，许多地方兴起了“圈地运动”，大量的农村土地被征收成为非农建设用地，大量失地农民的生存状况急剧恶化，每年因土地征收征用30余万农民市区土地，农民土地权益损失近20 000亿元，在众多的上访案件中，近三分之一都是由土地征收征用而引发的。[2]（P306）大量案例反映，在我国除了非法违规使用土地之外，几乎其他目的都可以在不与不动产财产权人协商谈判的情况下，基于行政命令或要求，而直接取得不动产财产权。这些鲜活的数据说明，政府在取得私有不动产财产权的过程中，许多行为已经严重地违背了征收制度本身的用意。
三、不动产公私利益冲突调节新方式的构建
承前所述，存在于不动产财产中的公私利益冲突并不仅是个人利益与公共利益的冲突，因此，在任何情况下都片面地采用征收作为解决冲突的方式显然缺乏合理性。从主体和内容来看，利益冲突本身就是一个动态的过程，当个人利益与公共利益产生冲突时，并不必须要消灭个人利益才能实现公共利益，通过借鉴域外法相关规则，构建公共地役权制度是较好的选择。
（一）公共地役权制度在域外法中的体现
如果仅仅是修正传统调节方式内部的缺陷，很难从整体上控制征收权力的滥用，依然会出现因征收权滥用而造成私权侵害的问题。除了征收之外应当完善其他制度，作为并存型公私利益冲突的解决方式，从根本上说就是依据各方主体对不动产的具体需求进行利益的考量，在能够不排除个人利益的情况下，尽可能通过事前协商让渡权利的方式，一方面用来满足公共利益和公众需要，另一方面也不侵犯不动产权利人的个人利益。就该种制度设计而言，在域外法中已有相对完善的规则，可为我国借鉴。
以法国为代表，在《法国民法典》第650条中规定：“为公共的或地方的便宜而设立地役权，得以沿通海航河川的通道、公共或地方道路的建筑或者修缮，以及公共或地方其他工事的建筑或修缮为客体。一切有关此种役权的事项，由特别法令规定之。”[4]（P193）这里通过特别法令规定的地役权不是传统民法中的私人地役关系，而是基于公共利益产生对私人不动产利用的需求而设立的特殊役权。这种特殊的地役权在法国法中也被称为“行政地役权”，专门针对基于公共利益对个人财产产生使用需求，但不需要排除个人利益（权利）的情形，通过役权的设定，在合理的范围内个人让渡部分权利，以满足公共利益的实现，解决两种利益之间的冲突。除了法国之外，意大利民法中也有相关规定，体现在《意大利民法典》第1032条中。1
在俄罗斯法律中对公共地役权有相对详细的规定，《俄罗斯联邦土地法典》2001年10月25日通过，该法典第23条对地役权进行了统一的规定。从公法和私法的角度将地役权分为公共地役权和私人地役权两种。所谓公共地役权，就是为了公的便利而设立的役权。[5]它主要有四个方面的特征，首先，公共地役权的权利主体具有不特定性，与私人地役权不同，它是为所有公众而设定的役权。其次，设定公共地役权需要有特定的目的，主要包括公共利益、公产利益、公众利益，也就是以国家、地方、居民的需要作为出发点，法律还列举了公共利益的范围，具体包括十个方面。2再次，公共地役权的设定，应当通过法律的明确规定设立，并考虑公众听证的结果。最后，强调对供役地人的权利保护，如果供役地人的权利和合法利益因为设定公共地役权受到侵犯，可以通过司法程序维护权利，同时还赋予供役地权利人反向征收权和补偿请求权，对公权力机关的行为起到了有效的约束作用。
（二）我国公共地役权制度的具体规则设计
1. 权利来源
公共地役权是为了满足公共利益或公众需求，允许公权主体在合理的范围内介入私有不动产财产的使用之中。公权主体得以行为的合法依据来源于不动产财产权人部分权利的让渡，而权利的让渡以不动产财产价值可分性为根本保证。不动产财产权人让渡部分权利的事由既可以依照法律的明确规定，还可以基于当事人之间的合意。一方面是因为公共地役权是一项具有一定公益性的权利，就特定事项而言，需要通过法律的规定来排除当事人的自由意志，这样才能保证公益的实现。但从另一方面来看，在公权主体和私权主体之间，就不动产利用产生的问题中，并不都具有这种鲜明的公益性，加之公共地役权本身具有地役权的属性，作为保护私权的一项制度，理应更多地体现当事人意思自治的私法理念。 作为设定公共地役权的“公共利益”事项并不能够完全照搬征收的“公共利益”，针对实践中存在的问题，法定公共地役权应当主要集中在两个方面：第一，能源（天然气、石油、电力）、交通、水利等基础设施建设需要；第二，环境和资源保护、文物保护需要。就第一方面而言，现有的法律法规已经基本上涉及到了这部分内容，第二项内容需要在相关法律中做出进一步完善。
除了因“公共利益”而需要法定的公共地役权之外，实践中更多的“私物公用”问题并不属于典型的“公共利益”范畴，例如：具有历史文化价值不动产的开发与保护、具有经营性质的房屋使用、城市公共设施对周边不动产财产权人利益的影响等。这些各具特点的社会现象，不可能都被法律规定一一囊括。对于这类公权主体通过利用私人不动产而获得经济性的利益，同时导致不动产财产权人正当利益受损的情形，理应纳入意定公共地役权的调整范围之内。在此，不论公权主体（政府）的行为是否基于满足公众需要，只要是非纯公益性的使用行为，就应当与不动产财产权人协商从而取得使用权，禁止前文提到的经营性征收，改为通过设定公共地役权的方式予以解决。公权主体与不动产财产权人进行协商，通过订立合同的方式，明确双方当事人的权利义务范围，因为对不动产权利人的个人利益进行了较大的限制，可能会对其日常生活作业产生较大的影响，故而应采用有偿方式。这里的补偿可以事先确定一个标准，再结合不动产财产权人让渡利益的大小，之后是否存在再利用，是否造成额外的损害等因素，通过协商的方式确定具体补偿方案。
2. 权利行使方式
就公共地役权行使而言，主要涉及权利登记的效力、权利转让、权利消灭三方面问题。
首先，公共地役权应当以登记为生效要件。理由主要有三：第一，从权利本质上看，公共地役权反映了对不动产的利用关系，这种关系的内容往往较为复杂，权利主体也具有多元性的特征，为了维护权利人的利益和不动产利用的秩序，应当对地役权进行登记，明确权利内容和范围。第二，从主体上看，享有公共地役权的主体同时也具有一定的公权力，对权利进行登记可以起到制约权力机关行为的作用，还能对不动产财产权人给予保护。第三，从权利结果上来看，公共地役权承载着公益价值的实现，权利设定之后对需役地可能要长时间的利用，如果不通过登记的方式明确权利内容和范围，可能会因为不动产交易或延迟告知等因素，导致公众利益受到损害，无法稳定地实现。
其次，公共地役权不宜作为可转让的权利，原因在于它不是以需役地为根本产生的权利，而是以公共利益或公众需求设定的权利，这种权利通常针对的客体具有特定性和不可替代性，例如：凤凰古城内的吊脚楼，天然气管道所经区域内的地表层等。并且在公共地役权关系中，义务人（不动产财产权人）受到更加严格的限制，他们作为公用物的提供者，需要负担更重的容忍义务。权利人也应当始终代表公众，通过权利的行使来满足公众的需要。鉴于公共地役权的这种特性，该项权利并不具有可转让性，如果允许转让，不论是权利人和义务人都不能受到有效的约束，对于权利人而言，难免会利用公权力的便利，通过转让公共地役权，使其作为变相获取私有财产的方式，对于义务人而言，权利的转让不利于职责的履行，有碍于公共地役权的实现。不论公共地役权基于法定还是意定，为了保证公共利益或公众需求的真正实现，给私有不动产财产权人带来更多的保障，该项权利不应当具有可转让性。
最后，公共地役权消灭的原因应当是原本用于设定权利的公共利益或公众需求已无法实现或没有存在的必要性。具体而言，如果是基于法律明文规定的公共地役权，则需要通过修改法律中的相关规定，废除权利设定的情形或条件，以此起到终止公共地役权的目的。如果是基于双方当事人意定而设的公共地役权，在有约定期限的情况下，期限届满权利自动终止，在没有约定的情况下，除非发生了重大的事实变更，当事人一般不能随意终止公共地役权。因为公共地役权毕竟事关公共利益或公众需求，权利的消灭（终止）较之一般民事权利应当受到更多的限制和约束，世界其他国家甚至在这个过程中引入了听证制度，特别是针对法定公共地役权的终止，必须要采用听证会的形式，充分考虑民众意见之后，才能做出最终决定。
3. 权利救济方式
公共地役权的救济应当是保证该项权利正当性的必备要件，在权利具体实施的过程中，由于每个主体的能力和所追求利益的差异，难免会使自己的行为偏离法律既定的轨道。在能量几乎平等的民事主体之间尚且存在这种风险，更何况在公共地役权关系中，一方权利主体还拥有公权力。因此，需要明确救济方式。
从救济途径而言，有私力救济和公力救济两种方式，权利人只有在后者缺位的情况下，才能选择前者作为保护自己权利的方式。现有的公力救济方式主要是仲裁和诉讼两种类型，在现有的制度框架下，涉及到地役权的问题还没有采用仲裁裁决的模式，有学者认为，如果未来可以选择仲裁方式作为解决争议的方式，将是一种较为简单便捷，具有相当公正性的方式。[6]而诉讼可以基于双方当事人合同关系而启动，也可以是个人针对公主体违法行为提起的行政诉讼，还有可能直接通过行政复议的方式解决争议。不论是法定还是意定的公共地役权关系，都可以选择上述方式。
从救济的具体措施而言，既可以采用直接补偿（赔偿）的方式，也可以通过提高财产权人参与不动产利用来弥补不动产财产权人的利益损失。因补偿不足或不当而引发的争议常常会形成恶性循环，最终导致双方的权利都受到极大的损害。为了避免这种情况的发生，从公共地役权制度的根本目的出发，允许在私人不动产之上设定这种地役权，目的就是为了能够更好地发挥不动产的可用价值，如果公权主体过度行使自己的权利，必然意味着对私人正当行为进行了过多的限制，此时，支付补偿只能从经济上平衡私人的损失，但却无法使权利结构复原，因此如果能够允许个人通过适当的方式参与到不动产的发展利用过程中，不仅能够对公主体的行为进行监督，还能给私人带来实际利益，使其真正享受到不动产的可用价值。以私人所有的优秀历史建筑为例，将当地居民和房屋所有权人彻底排除在保护开发活动之外，不仅前期会消耗大量成本用于搬迁补偿，同时也变相剥夺了权利人对建筑的使用权。如果就建筑物产生争议时，能够由政府主导开发的模式逐步转向政府监管居民参与的共同发展模式，不仅可以约束公权主体的行为，限制公权力的滥用，还能给个人丧失的利益予以有效的补偿。
参 考 文 献
[1] 陈军：《财产权、正当性及多元主义――现代财产权基本理论探讨》，载《中南大学学报》2013年第6期.
[2] 莫于川：《财产法治视野中的我国土地征收征用问题》，载中国法学行政法学研究会编：《财产权与行政法保护――中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》，2007.
[3] 房绍坤、王洪平：《公益征收法研究》，北京：中国人民大学出版社，2011.
[4] 罗结珍译：《法国民法典》，北京：北京大学出版社，2010.
[5] 张建文：《现代俄罗斯法上的公共地役权制度》，载《武汉科技大学学报（社会科学版）》2011年第1期.
[6] 肖宇：《对中国“公共地役权”制度的探讨和立法建议》，载《中国土地科学》2009年第9期.
