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浅析陆港两地基本法解释方法的冲突与调适

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浅析陆港两地基本法解释方法的冲突与调适
时间:2023-08-06 13:53:46     小编:宋广飞

一、陆港两地基本法解释方法的运用及其争议

( 一) 特区对基本法的解释方法

香港法律属于普通法系,普通法传统受到了基本法的保障。基本法在特区的实施必然受到普通法的巨大影响,其中一个重要方面就是基本法解释方法将受到普通法的影响。根据传统的普通法理论,法律解释应遵循三大基本规则,即文义解释、黄金规则及除弊规则。 在1997 年第一个基本法案件即马维昆案中,高等法院没有专门阐述基本法的解释方法,只是认为应根据基本法的性质与地位来解释基本法。首席法官陈兆恺指出: 在我看来,基本法的目的十分明确,即保持我们的法律及其制度不变( 与基本法相抵触的除外) 。但他并未将目的解释方法与普通法联系起来。另一位法官黎守律( Nazareth) 更是明确指出,基本法是大陆法,不能运用普通法传统和先例约束原则等对基本法进行解释。可以看出,此时法院并未在普通法传统与基本法的解释方法之间建立起关联性。吴嘉玲案是有关基本法解释方法的一个重要案件。终审法院指出,决定基本法解释方法有两个基础,即基本法的性质与特区的普通法体制,而这就要求特区法院要运用普通法方法解释基本法。终审法院还认为: 《基本法》是为贯彻独一无二的一国两制原则而制定的宪法性文件解释《基本法》这样的宪法时,法院均会采用考虑立法目的这种取向。

原因在于: 宪法只陈述一般原则及表明目的,而不会流于讲究细节和界定词义,故必然有不详尽及含糊不清之处。在解决这些疑难时,法院必须根据宪法本身及宪法以外的其他有关资料确定宪法所宣示的原则及目的,并把这些原则和目的加以贯彻落实。在后续的张丽华案和黎施雅中,终审法院继续采用目的解释方法。但特区法院并未一直坚守目的解释方法,在庄丰源案一案中实现了从目的解释到文义解释的转变。终审法院虽也强调应以普通法的方法来解释基本法,但在具体方法的采用上,法院舍弃了以前的目的解释,转而采用最为经典的文义解释: 法院根据普通法解释基本法时的任务是诠释法律文本所用的字句,以确定这些字句所表达的立法原意法例的文本才是法律。根据这一方法,终审法院拒绝采用能够清晰说明立法原意的相关文件。由于先例约束原则,庄丰源案所确立的基本法解释规则成为特区法院的首要解释规则。除本案外,特区法院在其他案件中广泛运用文义解释方法。需要注意的是,基于法院在普通法体制中的重要地位,特区法院对基本法解释方法的立场不仅限于司法系统内,还会影响到社会民众对基本法的理解。如在补选行政长官任期的理解上,特区社会就以文义解释为据,认为基本法行政长官的任期5 年的规定中并未区分新任行政长官和补选行政长官,应按字面含义理解同样是5 年。虽然在庄丰源案后,特区法院还经常性的提及基本法的立法目的,但法院在确定立法目的的方法上仍然采用的是文义解释。

正如终审法院在庄丰源案中所指出的,法院追求的不是立法者立法时的原意,而是文本表现的立法原意,因为它推定基本法条文已能够表明立法者的意图,只须对条款表面含义作出准确界定就足以阐明立法目的,强调立法原意通过条文得以落实,法院无权赋予其不能包含的意思,法院的职责是要确定所用字句的含义,并使这些字句所表达的立法原意得以落实。在某种意义上,追求立法原意成为法院尊崇文本的一个正当性依据,而不是法院的终极目标,文本才是法院的终极目标。

二、体制决定方法? 陆港两地基本法解释方法确立的原因分析

在释法中,全国人大常委会只是强调其解释是对立法原意的还原,但除第一次曾在解释中强调终审法院解释对立法原意的背离外,并没有说明为什么采用原意解释而不是其他方法。而特区法院对此并不讳言,一直强调普通法传统与文义解释之间的关联性。在学理上,内地有学者认为全国人大常委会采用原意解释与我国的立法解释体制关系密切。如有学者指出只有以立法原意解释法律才能保证人民意志的实现。还有学者断言立法解释体制决定着全国人大常委会只能采用原意解释方法。这都强调了原意解释与我国立法解释体制之间的关联性。那么,解释方法真的是由解释体制决定的吗? 除体制因素外,陆港两地对既有解释方法的确立是否还有其他原因?

( 一) 全国人大常委会采用原意解释的原因

1. 立法解释体制的影响

在内地,法律解释既非附属于司法裁判权的一种活动,也非附属于立法权一种活动; 它在法律上被单列为一种权力,一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力。所以,法律解释权是与立法权、司法权相并列的国家权力; 宪法规定这种权力属于立法机关,实行立法解释体制。根据这一原则,基本法解释权理应属于全国人大常委会,是立法者的自我解释。作为立法者的释法者,希望法律能够按照自己的原意执行自在情理之中。当全国人大常委会认为特区社会包括法院未能正确理解立法原意时,自己在解释时就会自然地以揭示立法原意为目标。所以,采用原意解释是作为身兼立法者的释法者所能采取的最合理立场。进而言之,既然是原意解释,就不能够单纯地依靠文本,而需要借助于一切可能说明立法原意的资料。而立法机关对这些外部资料的获取和解读相较于其他机关或当事人而言都具有天然的优势。所以,原意解释成为立法机关解释方法亦具便利性

。2. 维护自身解释高于特区解释正当性的需要

按照基本法,一旦全国人大常委会对基本法作出解释,特区法院应以其为准。而且,基本法并未为全国人大常委会及特区法院严格界分各自解释范围,二者都有对基本法全部条款的解释权。这样,两者的解释必然会产生交集。

一旦全国人大常委会认为特区法院的解释有误,而需要自己解释予以调整的时候,必须面临的追问是: 全国人大常委会何以知晓特区法院的解释有误,何以证明自己的解释就是正确的? 从全国人大常委会的角度而言,它以特区法院解释未能反映立法原意为由,而由自己通过解释还原立法原意( 立法者最知晓立法原意) 将使自己的解释获得足够的正当性,因为原意解释最具权威性,而最了解立法原意的莫过于立法者。尊重立法原意的立场显然是特区法院所不能质疑的,自然也就必须接受其解释结果。

三、寻找相通性,管控差异性,跨越两地解释方法差异性的鸿沟正如前文所分析的,两地解释方法的差异性并非如表面所显现的如此严重。因此,只要双方善意理解对方的法律解释制度及方法论,管控而不是刻意放大彼此的差异性,并且因应基本法的实施发展及时调整自己的法律解释理论,就能够找到双方的最大共通点,减少对对方法律解释方法的误判,从而化解因法律解释方法差异性所引发的争议。

( 一) 强化对对方解释方法的理解和认同

香港学者将基本法视为中国法与普通法的结晶,是两地法律体系冲突与妥协的产物。基本法解释制度亦是内地和香港两地法律解释制度的融合。基本法解释争议的一个重要原因是双方从各自的视角理解对方的法律解释。所以,要化解两者间的冲突首先需要以包容的精神对待对方的法律解释方法。双方都要认识到,在两种不同制度并存的情况下,无论哪一方试图以已方的方法取代对方都是不现实的。要做到彼此包容,就有必要加强对对方法律解释方法,并在了解的基础上尊重彼此的差异性,不以自己的方法解读对方的解释,更不能以非政治化的思维模式思考对方。有香港学者注意到,受普通法教育的人士对大陆法律传统和制度的不了解是其对全国人大常委会释法不理解的重要原因。

所以,对特区而言,加强对国家宪法及法律解释制度的认识非常必要,要认识到全国人大常委会的释法依据在于我国宪法,其释法行为并非针对个案作出的裁决,因而不是司法行为,不能依普通法解释理论将全国人大常委会的释法区分为判决意见和附随意见并从而否定附随意见的约束力; 中央政府亦需意识到普通法具有成熟的法律解释方法理论以及文义解释在普通法解释理论中的重要地位,既然基本法保障普通法在香港的延续,指望特区法院忽视、放弃这些方法似乎亦是不切实际。

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下文是一篇CPA行业论文,论文主题为会计工作与税法冲突分析,文章内容包含三部分,让我们一起来看看具体内容吧! 一、会计工作与税法冲突的具体表现 虽然会计共组与税法在宏观上的基本方向一致,但是由于会计工作与是税法各自服务的对......
采访权与隐私权冲突的法律分析
发布时间:2023-05-26
采访权与隐私权冲突的法律分析 采访权与隐私权冲突的法律分析 采访权与隐私权冲突的法律分析 内容提要:本文首先具体阐述了采访权与隐私权的内涵和定义. 接着通过利益分析法对两者孰轻孰重,哪种权利应受到更多的限......
宪法解释是政治法律化的基本途径_法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-22
关键词: 宪法解释/政治法律化/司法释宪 内容提要: 政治法律化的中心内涵是以宪法和法律规范政治生活, 保障公民权利, 宪法解释 是实现政治法律化的主要途径之一。司法释宪受制于形式化的司法程序与规则, 在弥合规范与现实之间的冲突、消......
论民意与司法的冲突与平衡
发布时间:2023-01-22
【摘 要】民意与司法的冲突由来已久,两者肩负着相同的目标,追寻着共同的价值,但是因为两者的价值观念与判断标准存在着局部的差异,导致本应相辅相成的两者却是一直冲突不断,现代社会,司法和民意为什么还会存在冲突的可能,司法与......
法律锲入:政治冲突的秩序和地方自治的缺失
发布时间:2023-04-08
二 法和权力体系的实践解读 卡多佐对于法律做过精辟的论述,「法律的终极原因是社会福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的」(卡多佐,1997)。卡多佐认为法律收到历史、传统和哲学的多重作用,最终获得表现正义的......
功能适当原则与宪法解释模式的选择_宪法论文(1)
发布时间:2023-03-17
论文关键词: 宪法解释 咨询意见 功能适当原则 抽象解释 具体解释 内容提要: 宪法解释应当以何种方式展开是中国宪法学需要解决的重大课题。本文从美国1793年确立的“禁止咨询意见”的司法先例出发,论证了宪法解释的模式选择必须与宪法......
浅析当代武装冲突法面临的挑战
发布时间:2023-06-12
武装冲突法作为人类文明发展的产物,在规范武力使用、协调军事需要和人道要求矛盾、减轻战争灾难、避免不必要的痛苦等方面发挥着无可替代的作用,并由此被国际社会所广泛接受。但是,随着世界政治经济格局的调整变化和新军事变革的持续......
浅谈涉港澳民事诉讼管辖权冲突法律法学研究论文(1)论文
发布时间:2022-10-05
论文关键词:涉港澳民事诉讼 管辖权 司法协助香港、澳门回归祖国后,与内地的民事交往不断扩大,民商事纠纷也日益增多,已越来越显示出我国涉港澳民事诉讼程序制度的不完善。作为区际法律冲突核心内容之一的管辖制度存在的一些突出问题,......
消费者权益保护法第49条的解释与适用
发布时间:2023-06-02
消费者权益保护法第49条的解释与适用 消费者权益保护法第49条的解释与适用 消费者权益保护法第49条的解释与适用 讨论消费者权益保护法(以下简称消法)第四十九条的解释适用问题,须从我国民法反欺诈制度入手。......
法律锲入:政治冲突的秩序和地方自治的缺失
发布时间:2022-10-06
三 进一步的讨论 在对于村庄治理的法律方面的研究,在现有可检索的文献当中,大概可以分为三大类型,一种是借用国家──社会框架讨论国家法和民间法的冲突和融合关系,这类研究在法学领域占有统治地位;第二种是在史学视野当中发掘中国......
法律锲入:政治冲突的秩序和地方自治的缺失
发布时间:2013-12-17
参考文献 沈延生,1998,〈村政的兴衰与重建〉,《战略与管理》第6期。2002,〈自治抑或行政──中国乡治的回顾与展望〉,www.ccrs.org.cn。 杨小凯,2001,〈土地私有制与宪政共和的关系〉,www.jjxj.com.cn。 刘军宁,2002,〈从政治体......
三大诉讼法的两点立法和司法解释缺陷(1)论文
发布时间:2022-10-22
人民法院在刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼中,经常遇到诉讼文书的留置送达和近亲属范围的确定两个法律问题,但现行刑事诉讼法、民事诉讼法,行政诉讼法及有关司法解释对此却有不同的规定和互相抵触的立法解释和司法解释。这一缺陷,给人民......
法律锲入:政治冲突的秩序和地方自治的缺失
发布时间:2023-02-15
" ──栖村一桩诉讼案件的解读 民间法和国家法的分野和冲突是法学界关注农村治理的重要视角(苏力,2000;田成有,2002)。在村治研究当中,考察国家法和民间法的冲突、效力、整合是建立在现代国家政权建设和现代化话语之上的。显然,......
《关于适用合同法若干问题的解释(一)》的理解和适用
发布时间:2013-12-19
《关于适用合同法若干问题的解释(一)》的理解和适用 《关于适用合同法若干问题的解释(一)》的理解和适用 《关于适用合同法若干问题的解释(一)》的理解和适用 一、关于法律适用范围问题 ......
普通法对香港政制的影响浅谈——解释权的民主性
发布时间:2023-05-09
一、解释与造法 在普通法国家,无论法官还是学者均认可法官解释权的存在。美国最高法院大法官斯卡利亚在接受访谈时说道: 在民主制度下,最高法院的职能就是公正、忠实地解释宪法和法律的含义,使之符合立宪者或者国会的意图。最高法院......
关于我国部分地方间法律冲突的探讨(1)论文
发布时间:2013-12-18
摘 要:不同地方的法规和规章之间互相否定的现象,是一种基于地方自治权而产生的法律冲突。对于任何一个地方人民法院来说,地方间法律冲突并不是国际私法上的法律冲突,那些互相冲突的地方性法规或规章都是我国的国内法,必须一视同仁。......
浅谈刑罚积极主义立场下的刑法适用解释
发布时间:2022-10-16
为了满足刑法规范的需求,在进行现实案件的处理时,有必要对刑法进行规制。因为,受到罪行法定与刑法规范供给之间的互相制约的影响,现有的刑法规范体系中存在着不可避免的刑法规范供给不足的问题。所以,由于立法者不可能只依靠立法技......
劳动基准法权利救济程序的冲突及其协调(1)论文
发布时间:2013-12-17
关键词: 劳动基准 权利救济程序 劳动监察 劳动争议处理 内容提要: 劳动基准法虽具公法性质,但亦属于公私法交融的第三法域,其义务主体为用人单位,而权利(力)主体则有劳动者和国家。当用人单位违反劳动基准义务时,劳动者实体权利的......
试论适用与解释知识产权法律的特别规则
发布时间:2013-12-19
试论适用与解释知识产权法律的特别规则 试论适用与解释知识产权法律的特别规则 试论适用与解释知识产权法律的特别规则 法律适用与解释本身就是十分复杂的法律心智活动,而知识产权法律的适用与解......
基于民法通则的解释论文
发布时间:2023-01-27
代理权的授予是探讨表见代理与容忍代理问题的起点,因此无法脱离代理权授予去研究表见代理与容忍代理。代理的立法例前应先研究代理权授予,以下就是基于民法通则的解释。 (一)代理权的取得 代理权的授予及其方式 代理权的取得基于......
家法与少数民族习惯法冲突研究
发布时间:2022-08-22
摘 要 伴随着法制的全球化,现代化的不断加快,当代中国法制面临着一次巨大的挑战,这其中主要是法律的本土化与传来性之间的紧张关系,当然,还包括理论上的法律与现实中法的适用之间的矛盾关系。我国目前存在着大量的国家制定法,所......
冲突与趋同:世界贸易组织法在欧盟的适用(1)论文
发布时间:2013-12-19
从各种意义和角度进行分析,世界贸易组织(WTO)与欧洲联盟(EU)是本质上有极大差异的组织,但二者在涉及经济利益的处理方面,又似乎有着许多共同之处。例如,它们最初都是为促进成员国间扩大贸易而建立起来的组织,为了做到这一点,它们都......
宪法价值与宪法价值冲突_宪法论文(1)
发布时间:2022-11-20
什么是宪法价值与宪法价值冲突,这是本文首先需要解决的问题,因为只有对二者进行合理的界定,才能以此为基础去合理地探究宪法价值冲突本身及其相应的解决机制。 一、宪法价值“价值”原为经济学上的语汇,例如“交换价值”、“使用价值......
浅论民法的基本原则及其适用
发布时间:2023-06-22
浅论民法的基本原则及其适用 浅论民法的基本原则及其适用 浅论民法的基本原则及其适用 论文摘要 20世纪90年代以来,学术界对民法基本原则的研究逐渐完善。然而,新形势对民法基本原则的司法适用提出新的要求,使其面临不少问......
谈宪法监督秩序与正义价值的冲突与协调(1)论文
发布时间:2023-02-25
摘要: 秩序与正义是宪法监督极其重要的价值。但由于时代不同、人性各异、文化传统、政治制度等不同,二者之间的冲突是在所难免的。但正义是秩序下的正义,秩序也是以正义为目的的秩序·二者之间具有内在的逻辑一致性,是可以协调的。 关......
法律学本科毕业论文名称与商标权的冲突
发布时间:2022-12-30
论文的选定不是一下子就能够确定的.若选择的毕业论文题目范围较大,则写出来的毕业论文内容比较空洞,下面是编辑老师为各位同学准备的法律学本科毕业论文。 一、药品商品名称与商标权的关系 (一)药品名称概念 药品名称包括通用名称......
浅析“慕课”对我国地方本科院校法学教学的冲击及应对
发布时间:2023-05-17
一、慕课及其发展 慕课是英文MOOCs的音译,MOOCs是Massive Open Online Courses 的简称,意思是大规模在线开放课程。慕课是在网络课程的基础上发展起来的,对网络课程作了许多改进,它与传统的教学相比,具有以下特点: 一是慕课的规......
浅析政府审计监督与媒体监督的冲突与协调
发布时间:2015-08-07
【摘要】 审计监督与媒体监督是当代各民主法治国家不可或缺的两个基本要素,两者均以寻求“客观公正”为价值目标,在我国民主法治的进程中都担负着重要的职责。然而,随着新闻媒体对政府审计监督活动介入的加深,审计监督与媒体监督......
亨廷顿“文明冲突论”的文本解读
发布时间:2023-07-05
摘要:苏联的解体,冷战的结束,让那些精通“预测”的现实主义大师们哑口无言,实际上,无论是新自由主义还是新现实主义都不能为苏联的解体自圆其说。理论通过使现实简单化,使我们相信世界是不断变化的,而且理论还提供了政治的理性基础......
论条约暂时适用所致冲突及其解决
发布时间:2023-01-02
摘要:国际条约的暂时适用问题至尤科斯国际仲裁案的出现,引起学界更大的关注。仲裁庭的管辖权问题是该案的争议焦点之一,而条约暂时适用所引发的国际法和国内法的冲突又是仲裁庭管辖权问题的核心。笔者以理论结合实际的方法,对条约暂时适用所引发的冲突问题及其原因进行分析,讨论了仲裁庭关于ECT第45条第1款的解释问题,并提出了解决条约暂时适用所致国际法和国内法冲突的方法。关键词:尤科斯国际仲裁案;条约的暂时适用.........
李安电影中东西方文化的冲突与和解
发布时间:2023-04-12
李安电影中东西方文化的冲突与和解 李http://wwW.LWlm.cOM安电影一直以其独特的东西方两种文化观念及其冲突的展示吸引着广大观众,他的影片不仅表达两种不同文化的冲突,更试图从中寻找文化之间的平衡点。其早期作品“父亲三部曲”(《推......
CEPA制度环境下的区际法律冲突及解决
发布时间:2013-12-18
论文摘要:CEPA在一定意义上体现了我国顺应区域经济一体化趋势,共享区域资源的发展思维。CEPA框架首先是经济意义上的,其次是法律意义的,这体现为在CEPA框架里必须解决两个法律问题,否则其所产生的经济效益难以显现。其中一个突出的法......
浅谈我国关于外国法查明的立法冲突
发布时间:2023-01-15
《涉外民事关系法律适用法》第2条第1款规定:涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。其他法律对涉外民事关系的法律适用另有特别规定的,依照其规定。虽然这一规定符合《立法法》第83条所确立的特别规定优于一般规定的原则,但是立法者......
关于远程教育教师的角色冲突及其调适
发布时间:2022-10-24
" 论文摘要:社会生产、生活方式的变化和远程教育自身的发展对教师提出了新的要求。远程教育教师作为高校教师队伍的有机组成部分,具有高校教师的某些共性特征,又兼具远程教育的个性特征,其角色定位的复杂性容易导致角色冲突的发生。......
论司法解释
发布时间:2022-12-30
【摘要】在法律存在着漏洞的情况下,司法解释具有填补漏洞的作用。法律解释和立法之间的冲突可能是无法避免的,就像法律与法律之间会有冲突一样,但我们不能去夸大这种现象。法律是有弹性的,这种弹性的表现之一就是需要法律解释去疏......
浅析宪法对刑事司法的实体性控制———合宪性解释的方法论引入
发布时间:2023-03-08
一、合宪性解释的刑法教义学逻辑 在宪政意义上,宪法与刑法之间的对话乃是法律发展的必然趋势,刑法作为最严厉的法律,应该立足于宪政的理念与价值而制定,并在适用中与宪法保持高度一致,正如日本刑法学者指出,宪法和刑法,在以实定......
省级地方政府效率测度的基本思路与方法
发布时间:2022-10-29
省级地方政府作为当地公共服务和公共物品的主要供给者,是辖区居民社会福利的主要保障者,是地方财政的主要消费者,因此,地方政府效率就集中体现在地方政府担当这三种角色所产生的成本与收益之间的对比关系,体现在全国31个省级地方......