摘要：
我国专利侵权法定赔偿存在明显的产业区分特征和多种赔偿计算方法并用倾向。从参考因素看，除权利类型和专利许可费用外，对于快速消费品案件，法院侧重于侵权人生产规模和侵权产品价格;对于耐用消费品案件，法院还会额外关注侵权人的销售范围和侵权行为;对于高新技术产品案件，法院则会参考原告的赔偿请求，并重点关注侵权人有无恶意行为或侵犯国外专利权人的情形。新《专利法》实施后，高新技术产品法定赔偿额有显著提升。在原告损失或侵权获利部分确定之前提下，法院应结合产品的行业特点对不确定因素进行法定赔偿，赔偿总额允许超过100万元限额，对于专利经济贡献难以量化的高新技术产品专利纠纷，应考虑引入技术分摊原则和差额利润法，减少法定赔偿原则的适用。
关键词：专利侵权;法定赔偿;产业区分;诉前调解;差额利润法
中图分类号：
DF523.2
二、我国专利侵权赔偿的特点
根据《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第65条之规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。可见，法定赔偿本来是权利人损失、侵权人获利和专利许可费用赔偿的补充性原则，但在实际司法实践中却成为最主要的赔偿原则。
至于原因，贺宁馨认为专利权人举证不力导致法定赔偿原则大规模适用，具体而言：其一，专利权人特别是中小企业缺乏知识产权维权的意识，不注意保存各类经营单据，甚至为了偷税、漏税而故意造假账导致证据链不完整，从而无法适用“专利权人所受损失”与“侵权人所获利润”规则计算赔偿额。其二，专利许可合同签署不规范或者专利权人不能证明被许可人已向自己支付了许可费，导致无法适用“合理许可费倍数”规则计算赔偿额[3]。根据现有检索到的知识产权裁判文书，不难发现，大量财务制度不健全的个体工商户和小微企业的存在是法定赔偿原则大量适用的一个重要原因。据统计，在适用法定赔偿原则的757件侵权案件中，约有62%的侵权人为个体工商户和员工人数不超过200人的小微企业。如在胡云平诉重庆力华自动化技术有限责任公司、重庆力帆内燃机有限责任公司专利侵权纠纷案参见：重庆市第一中级人民法院（2006）渝一中民初字第543号《民事判决书》。中，被告以公司财务制度不健全无增值税专用发票为由拒绝向法院提交财务资料。事实上，Allison和Lemely通过实证研究也发现，在其他条件等同的前提下，专利诉讼更容易由自然发明人或者小企业发起[4]。
三、法定赔偿中产业差异分析的理论框架
根据《专利法》和最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，被侵权人的损失或者侵权人的利益难以确定，且没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素酌情确定赔偿数额。在非法定赔偿的司法实践中，法院有采取多种赔偿计算方法并用的倾向，因此，本研究假定法院在确定法定赔偿的参考因素时也是开放的，既可能参考原告的经济损失，也可能参考被告的侵权获利，还可能参考原告给出的专利许可费用。
王晓丹在分析专利侵权法定赔偿各影响因素的基础上，提出了新的法定赔偿计算公式[5]：
M为侵权损害赔偿额;n为加重赔偿倍数，1
王晓丹指出，法定赔偿应当考虑侵权人获利、权利人损失和专利许可费用以及专利对产品的经济贡献等因素，但没有进一步研究不同类型产业法定赔偿计算的差异，而且，计算公式有大量需要评估和调查的因素，从而导致计算出的赔偿额容易偏离实际情况。钱玉文、陈健、朱启莉通过分析法定赔偿的特征及适用条件一致认为，法院在适用法定赔偿原则时应当考虑侵权人主观上的恶意或善意[6-8]。
可见，现有文献大多是从制度分析的视角分析法定赔偿原则的司法适用、参考因素、数额确定基准等问题，从产业差异视角研究我国法定赔偿原则的文献较少。本研究在文献分析和案例分析的基础上，比较我国现有司法实践中不同类型产业适用法定赔偿原则的参考因素差异。
在专利诉讼中，权利人往往因为不能确定被告的侵权时间而无法计量经济损失或因为难以举证被告侵权导致自身利润下降，从而只能适用法定赔偿原则。如在孔明、商丘市福源食品有限公司诉河南省丰泰实业有限公司专利侵权纠纷案参见：河南省高级人民法院（2006）豫法居三终字第34号《民事判决书》。要确认被告的侵权获利，需核实被告的侵权产品的销售数量和销售价格，并考虑专利对涉嫌侵权产品的贡献以及被告的侵权情节（是否有重复侵权、假冒等恶性行为），而侵权产品销售数量又取决于被告的生产规模、侵权时间、销售范围、侵权行为数量、侵权人数量等因素，专利对侵权产品的贡献则会受到权利类型、产业类型（非法定赔偿案件已证实产业区分特征的存在）、权利数量和是否侵犯国外权利人等因素的影响（参见图1）。一般认为，在确认专利侵权赔偿额时，往往将侵权人的侵权获利与侵权人的主观状态和侵权情节相结合。贺宁馨通过实证研究发现，法院适用法定赔偿原则会考虑专利质量的影响，发明专利的影响系数明显高于实用新型专利的影响系数[3]。SepetysCox对北京、上海两地的知识产权诉讼案件的回归分析证明，外国籍原告更易获得较高的赔偿额[9]。对于销售范围，本研究主要关注被告是否将涉嫌侵权产品出口国外。
以Y表示实际赔偿额，Scale表示被告生产规模，Time表示侵权时间，QQXW表示侵权行为数量，QQRSL表示侵权人数量，CPLX表示侵权产品型号数量，Export表示侵权人有无将侵权产品出口国外，Price表示侵权产品的价格高低，QLLX表示权利类型（发明、实用、外观），Industry表示产业类型，QLSL表示权利数量，Abroad表示是否侵犯国外权利人在华申请专利，QQQJ表示侵权人的侵权情节，可得到侵权人获利的计算方法：
Y=F（销售数量×销售价格×专利贡献×侵权情节）
=F（Scale）×Time×QQXW×QQRSL×CPLX×Export×Price×QLLX×Industry×QLSL×Abroad×QQQJ
在专利侵权诉讼中，由于原告不注意保留票据、未备案等原因，法院往往不认定原告提供的专利许可合同，仅将其作为法定赔偿的参考因素。以Y表示实际赔偿额，以ZLXK表示专利许可费用，得到许可费用赔偿的计算方法： Y=F（ZLXK）
Mazzeo等对美国专利侵权诉讼案件进行了多元线性回归分析发现：是否有陪审团参与、采用不同的赔偿额计算规则、专利特点、原被告公司的排名等变量对专利侵权损害赔偿额有影响[10]。本研究参照Mazzeo的研究设定，假定法定赔偿额与各参考因素之间存在线性关系，结合上述分析，得到不同权利类型和不同产业类型的专利侵权法定赔偿的双对数计量模型：
当被告侵犯国外权利人在华的专利申请时，Abroad赋值为e，否则赋值为1。取对数之后，即为0-1变量，其系数的经济含义是：在其他条件不变的前提下，国内企业侵犯国外权利人在华专利比侵犯国内权利人需要支付eβ-1倍的附加赔偿。同样，当被告将涉嫌侵权产品出口国外时，Export赋值为e，否则赋值为1;若被告有如下任何一种行为：同地区恶性竞争、重复侵权、拒绝提供证据、拒绝出庭和假冒专利，QQQJ赋值为e，否则赋值为1。若法院在审理过程中认定侵权产品跟同类产品相比，其销售价格较高，则price赋值为e，否则赋值为1。
四、法定赔偿产业区分特征的实证分析
考虑到回归方程解释变量数量较多，本研究采用逐步回归分析法（stepwiseregression）筛选主要解释变量，若发现仍有变量拟合系数不能通过显著性检验，采用冗余变量（redundantvariables）检验法，若解释变量的F统计量和对数似然比接受原假设，则将该解释变量剔除，从而得到三类产业不同权利类型的模型拟合结果（参见表3）。
实证分析结果证实了原假设，法院在认定法定赔偿时会并用多种赔偿计算方法。无论是快速消费品、耐用消费品还是高新技术产品，法院在判定实际赔偿额时，往往会综合考虑权利类型、专利许可费用、侵权人生产规模、侵权人数量等因素。与贺宁馨的研究结论一致，权利类型是一个非常重要的参考因素，一般而言，专利质量越高，法定赔偿额就会越高。以高新技术产品为例，发明专利的平均法定赔偿额为25万元左右，实用新型的平均法定赔偿额为15.8万元，外观设计的平均法定赔偿额为10.4万元。
五、新《专利法》对法定赔偿的影响
利用最高人民法院知识产权裁判文书数据库检索到按照新《专利法》判决的知识产权民事胜诉案件22件，为了分析新《专利法》提高赔偿额上限对法定赔偿的影响，本研究拟对比《专利法》修改前后不同类型产业平均法定赔偿额，并借助上述实证分析结果比较预测赔偿额和实际赔偿额之间的差异。
与传统快速消费品相关的知识产权民事案件合计6起，均为外观设计专利权纠纷，实际平均赔偿额约为1.76万元，在旧《专利法》的法定平均赔偿额3.4万元的合理范围之内。根据模型拟合结果，预测赔偿额的平均值约为1.73万元。
由此可见，新《专利法》实施后，传统快速消费品和耐用消费品知识产权民事案件的法定赔偿额并没有明显提升，而高新技术产品的法定赔偿有明显提升。这就意味着，法院在司法实践中会给予现代制造业、文化创意产业和战略性新兴产业更高强度的知识产权保护，而这些产业正是我国经济竞争力提升的关键所在。
六、对法定赔偿原则的反思
首先，根据模型分析结果，法院在确定不同类型产业的参考因素时存在明显制度性差异，因此，在确定法定赔偿的参考因素时，应该将侵权产品的行业特点作为一个重要参考因素，并结合原告可确认的经济损失、被告可确认的利润所得、权利类型、专利许可费用、被告的侵权规模、侵权时间、侵权范围、侵权产品销售价格以及被告是否有恶意侵权行为等多个因素酌定赔偿额。
其次，法定赔偿涉及参考因素过多，容易造成法官的自由裁量权范围过大，其偏离赔偿额确定基准的可能性较大。因此，权利人应该花费更多精力进行诉前侵权调查，以尽可能确定权利人的部分损失或者侵权人的利润所得，尽量减少法定赔偿的工作量，保证法定赔偿额的准确性。本研究发现，国外权利人往往会获得更高的赔偿额，一方面是因为法院考虑到专利的质量和价值，另一方面是因为国外权利人往往会开展大量的诉讼侵权调查，并将起诉的重点瞄准已具备相当生产规模的企业。最高人民法院在2006年度十大知识产权民事案件中就指出：
七、诉前调解和产业政策杠杆
（一）在传统快速消费品和传统耐用消费品的专利民事案件中引入诉前调解机制
本研究所指的诉前调解是指，在当事人向法院起诉之后、启动诉讼程序之前，由法院主导、以专利行政管理部门、人民调解委员会等社会调解组织或律师、专利代理人、人民陪审员为调解主体的专利侵权纠纷解决方式。行政机关的参与有利于平抑当事人力量悬殊带来的不利影响。
对于传统快速消费品专利纠纷和传统耐用消费品的外观设计专利侵权纠纷，尤其是侵权人为财务制度不健全的个体工商户和小微企业的专利侵权纠纷，在双方当事人均明确表示同意的情况下，可以启动调解程序，同时应在遵循回避制度的基础上选取两名以上诉前调解员。调解成功的，由人民法院参照调解协议制作民事调解书或撤诉。
（二）在高新技术产品专利案件中引入技术分摊原则和差额利润法
法院采用侵权人获利的计算方法就必须考量专利对侵权产品利润的贡献，也就是考虑技术分摊规则（按照专利对侵权产品利润的贡献比率来计算专利侵权损害赔偿数额），而对于计算机、通信技术等高新技术产品而言，一个产品可能包括数十个甚至上百个专利，形成了“专利丛林”，要量化某个专利对产品的经济贡献非常困难，正是因为这一点，1946年美国《专利法》取消了侵权人非法获利计算方式。美国众议院专利委员会给出了两条解释，其中一条就是技术分摊难题，侵权人所获利益在多大比例上是由侵权行为所引起的，往往难以准确地认定。事实上，回顾我国现有的司法判例，法院往往会根据技术含量、市场价值等多个参考因素确定专利对侵权产品利润的贡献率，这种方式缺乏科学合理的依据，具备很浓的主观色彩（参见表1）。
在我国司法实践中，如果在高新技术产品专利侵权纠纷中引入差额利润法，原告只需要证明被告生产、销售侵权产品所获得的收入，然后，举证责任自动转嫁给被告，被告需证明从总收入中应扣除的成本有哪些，同时证明自己不使用原告专利的非侵权产品的合理收入和成本。必须指出的是，如果原告能够证明专利的技术特征构成了消费者购买整个产品的基础，即专利技术是整个产品的核心，能够影响整个产品的市场价值，没有该项专利技术消费者就不会购买该产品或者市场上其他生产商不使用该专利技术就会惨淡经营的局面，法院就应该依据侵权产品的全部利润确定赔偿额。
八、结论
大量财务制度不健全的个体工商户和小微企业的存在以及诉讼双方的谋利动机使得法定赔偿成为目前我国专利侵权赔偿最主要的原则。无论是法定赔偿还是非法定赔偿，专利侵权赔偿都表现出明显的产业区分特征和多种赔偿原则并用的倾向。
从总体的实际平均赔偿额看，我国的法定赔偿额偏低，这与大量专利民事案件集中在传统快速消费品和传统耐用消费品领域的事实是相关联的。事实上，高新技术产品的法定赔偿额远高于前两类产业，而且法院在司法实践中往往会参考被告有无恶意竞争、假冒专利、侵犯国外权利人的专利权等情形附加惩罚性赔偿。也就是说，我国非常注重高端产业的知识产权保护，注重维护国外权利人的利益，严厉打击恶意侵权和假冒专利行为，现有法定赔偿原则与当前我国的经济发展水平是相适应的。
新《专利法》的实施对高新技术产品有显著影响，这类产业的法定赔偿额有明显提升。由于法定赔偿的参考因素很多，为了提高法院的司法效率，权利人应该花费更多精力开展诉前侵权调查，同时，在原告损失或被告侵权获利部分确定的前提下，法院应结合产品的行业特点对不确定因素进行法定赔偿，赔偿总额允许超过100万元限额。
针对专利民事案件的产业区分特征，法院可以探索引入诉前调解机制，提升传统快速消费品侵权案件尤其是侵权人是财务制度不健全的小微企业的专利民事案件的司法审判效率;同时，引入差额利润法来量化高新技术产品侵权案件中专利的经济贡献，尽可能减少法定赔偿原则的适用。
