[内容提要] 本文将从商业秘密的一些独有显著特征为出发点，探讨商业秘密成为一种财产权属性的理论依据及商业秘密法律保护的原因和界限。现行知识产权法虽从总体上把商业秘密纳入了其价值体系和观念形态，但并没有形成符合商业秘密自身特质的理论和制度特色。
作者首先运用比较方法对商业秘密和其他财产权利的关系进行认识，从而对商业秘密的财产权属性和商业秘密保护的内在必要性及界限进行逻辑分析，回应知识经济时代对商业秘密的认识问题。 [关键词] 商业秘密 财产权 知识产权 特征 属性 财产权是一个随时代变动的范畴，因人的认识能力和利用范围的拓展，财产权的权利体系的内容也在增加。
商业秘密是对现有一般信息进行加工、筛选、储存、处理和创新所获得的结果，是凝聚着人类脑力劳动和经济成本的特殊的无形智力财产。商业秘密作为一种知识资产、信息资源的无形财产在立法和司法中予以保护已是不争的事实。
商业秘密一般作为一种无形财产权，广义上属于知识产权，各国有不同的具体规定和安排。对于商业秘密的财产属性的认识有待于作出符合时代的解读。
一、商业秘密的特征及与其他财产权的关系 在1994年世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）在第二部分“知识产权效力、范围和使用标准”中第七节正式规定了“未保护信息的保护”，以列举的方式确定为知识产权的具体内容。根据商业秘密的特性在我国《中华人民共和国反不正当竞争法》及新修订的刑法中定义为：所有不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
进一步讲，技术信息指凭经验或技能产生的，在实际中尤其是工业中适用的技术情报、数据或知识，包括化学配方、工艺流程、技术秘诀、设计图纸等；经营信息指具有秘密性质的经营管理方法及与经营管理方法密切相关的信息和情报，包括管理方法、产销策略 、客户名单、货源情报等。[①]根据这一定义，商业秘密具有如下法律特征：这些信息必须是非公开的，即其权利人的信息必须具有价值性，即能够为权利人带来实际的或潜在的经济利益和竞争优势；这些信息必须具备独特性或新颖性，而不是一般的常识或某些专业领域人员都知晓的技术知识和经营信息。
这三个特征就是商业秘密所具有的三个内在属性即秘密性、价值性和独特性。 我们往往会将商业秘密与著作权、商标权、与专利权联系起来，因为它们都属于知识产权的范畴，以价值性和独特性为共性。
由于商业秘密的上述特性使它和知识产权之间的区分明确：
1、保密性与公开性的区别。公示公信是物权法中的重要原则，物权的拥有与变动往往要求以法定方式进行，如动产的交付、不动产的登记等，与此类似，知识产权中的著作权、商标权与专利权也是以牺牲秘密性来换取法律的直接的有期限的保护，如著作的发表，专利与商标的公告。
保密性却是商业秘密的特性，权利人出于不希望他人知悉的主观，且在客观上须采取适当的保密措施，而使商业秘密仅为己所用。
2、保护对象质的差异性。同物权法定主义类似，著作权、商标权、与专利权所保护的对象通常是符合法律规定的特定客体，经立法明确认可或相关部门法定程序确认的权利客体；而商业秘密则并无明确的保护对象，通常是权利人自认为属于商业秘密范围的信息，并且在出现商业秘密的纠纷时，要经过司法部门按商业秘密的特征来具体确认。
3、财产权利转移的开放性不同：物权制度和知识产权的设立一方面为保护权利人的利益，同时更有重要的社会意义，如明晰产权，保护交易安全等，有利于促进技术开发交流；而商业秘密难以适当估算其价值，不排除其财产权利转让的可能性，但更多则是侧重于对权利人自身的保护，商业秘密由于具有不可替代的价值性，一旦受到侵犯，就会造成严重后果。
二、商业秘密特殊财产权的理论依据。
（一）商业秘密保护的激励机制作用和经济合理性 商业秘密是经营者在经营活动过程中获得的资源和宝贵信息，是其进一步展开经营的资源和决策依据，如果经营者的商业秘密受到严重侵犯，那么经营者的经营将难以为继，将使经营者失去信息创新的激励机制而阻碍社会进步。保护商业秘密也是在保护社会经济的公平和安全。
对商业秘密的财产权的确认和保障，旨在对创新的成本和收益作出合理安排，使两者趋于一致，鼓励人们开发和创造无形财产。正如斯密德说过：“一个人必须感到其努力能带来自身福利的变化。
为了激励行为者，必须让其能获得自身努力的果实，这是市场经济理念的一个基本点”[②] .对商业秘密给予保护意味着对其独特有用信息予以一定程度财产产权的保护，意味着个人努力结果的确定性和可预见性。科斯曾言：“权利的界限是市场交易的基本前提”，“法律体系的目标之一就是建立清晰的权利界限，使权利能在此基础上通过市场进行转移和重新组合。
” [③]
（二）商业秘密保护的帕累托改善[④]的正外部性[⑤] 市场经济中的交易交流既是对他人劳动的尊重也是因为符合自身的利益。商业秘密具有正外部性，即在不增加社会负担的同时能使自己获利，从而使社会在整体上受益。
一方面，商业秘密作为无形财产不具有实物形态的排他性特征，不存在一方受益另一方受损的负和效应或零和效应。对商业秘密的占有并不排斥别人以正当努力获得同样的信息。
相反，如果商业秘密的不到保护，那么谁都不愿去付出努力获得这种有价值的信息了。法律对商业秘密的保护的边界也是明确的，仅以我国的《反不正当竞争法》的规定可以看出法律并不赋予商业秘密先占权或独占权，其他人可以通过独立开发、反向工程等劳动破译他人的商业秘密而获得同样的财产权利，这种相容性正是对自己有利对别人无妨碍的前提。
而且信息的合法传播，比如员工的合理流动和信息使用中的正常泄露等，使其进入公共领域。这样也可以使这些有价值的信息产生积极的外部社会效应，整个社会经济也将从中获的巨大的效益。
（三）知识产权法对非专利的技术保护的不足
1、并不是所有的技术都可以申请专利，获得专利法的保护，根据专利法第二十二条规定：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
2、申请专利保护的成本很高。公司申请专利需要动员大量的人力，专利申请文件的制作费用和专利维持费。
3、专利申请的风险大。 如果一旦专利申请被专利行政部门驳回，则该技术持有人只能依据商业秘密制度进行保护。
但由于在申请专利时，公司不得不将专利文件和有关专利材料项专利行政部门和有关人员公开，而且根据专利法第三十四条规定：国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月即行公布。国务院专利行政部门也可以根据申请人的请求早日公布其申请。
这意味着公司竞争对手可通过公开合法的渠道获得公司的技术开发情况。一旦公司的专利申请未能成功，公司不仅付出了一定的申请成本，而且该技术的商业秘密保护也不再可能。
4、专利申请周期长。 从专利申请到专利授予过程长，在该期限内，现行法律对在申请中的技术保护力度不足。
5、丧失对该技术的专有控制 .专利法第四十八条具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。因为专利制度体现了专利权人利益和社会利益的平衡，一旦公司对其专有技术选择了专利的保护方式，也就意味着公司放弃了其对该技术的垄断。
当然并不是说专利制度不如商业秘密保护制度好，二者各有优劣。公司需要根据自身的需要和目的，权衡各种因素进行考虑，做出决策。
可见企业在选择专利技术的保护方法时必须考虑各种要素，对于无法通过专利来保护的技术，不宜通过专利来保护的技术，或者更适宜用商业秘密来保护的技术，应通过商业秘密制度进行保护，以维护自身的利益或竞争优势。这在国际商业实践中就有非常成功的例子，如百事可乐和可口可乐公司对于其饮料的制作方法就都没有申请专利而采用商业秘密的形式作为神秘配方予以严密保护和商业运作而大获其利。
（四）知识产权对商业秘密缺乏具体保护措施。 《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）虽然对“未保护信息的保护”以列举的方式确定为知识产权的具体内容。
为了使知识产权法的体系更加完整和集中地保护著作权、商标权、与专利权，实践中许多国家的知识产权法的保护体系里并没有规定对其的具体保护措施，而是纳入竞争法的保护体系之内。正如知识产权组织在《关于反不正当竞争保护的示范规定住注释》中表明的，“反不正当竞争的保护便构成在对具体知识产权主题之外的一种补充保护”，有学者形象的形容反不正当竞争法是知识产权法保护无形财产权的“兜底”保护，知识产权是海面上的冰山，而反不正当竞争是托着冰山的海水。
如果直接将商业秘密纳入知识产权保护体系而作具体归定为知识产权的一个分支，这样就会面临知识产权的体系协调问题。知识产权具有严格的时间、地域性和排他、专有性可以通过法定程序也他人的权利区分开来；在保护方式上可以围绕既定的权利，设定权利的行使范围，划定禁止他人的时间和空间，从这个方面来说有点模拟物权的保护方法。
商业秘密并不具有一般知识产权的这些法律特质，对其有效的保护客观上要求按照起自身内在的特质来保护。大多数学者倾向于将商业秘密作为知识产权法的一个独立分支，主张在知识产权法传统的立法体系之外单独制定特别法，即商业秘密法。
一向非常注重知识产权的美国已经制定了《统一商业秘密法》，并把商业秘密明确作为一种财产权，既可以适用侵权理论，也可以适用合同理论来保护。
三、商业秘密权的权利界限 国家工商行政管理局1995年11月发布实施的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》把技术信息和经营信息规定为：包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底及标书内容等信息。从国内外大量的司法实践看，目前商业秘密纠纷最主要表现为雇员带走雇主的商业秘密，然后自己从事竞业与原雇主竞争或者把商业秘密买与他人从中牟利危害原雇主利益。
对商业秘密的特征和产权属性进行了比较和分析后，不难发现商业秘密权比传统的两大财产权即物权和知识产权的产权的更加难以做到产权清晰。由于商业秘密的非公开性和对象的广泛性等特征，使商业秘密和公共产品的界定，商业秘密是否正常流失存在一定的张力和合理考量的余地。
在一个相互依赖的市场经济社会中，权利总是有其边界的，商业秘密权也不例外。一方面，要保护商业秘密持有人的权利，保证持有人所付出的创造性劳动不会突然之付之东流，严重阻碍其创造积极性，危害社会经济安全和社会整体利益；另一方面要鼓励科学技术和有价值技术和信息充分发挥社会作用，保护劳动者在工作中有获得技术和信息以及自由就业和流动的权利。
制度的设计往往是在一些相互有所冲突的利益之间保持一种谨慎的张力。如果对商业秘密的保护过弱，社会虽可以通过技术和信息的迅速扩散无代价的使用而受益，但会削弱社会创新的激励机制，给知识的总量增加带来不利影响，从而阻碍社会经济发展；反之，如果对商业秘密实施较强的保护，创新的激励作用更大，但会给技术和信息的扩散带来障碍，同样影响知识的增量，形成市场进入壁垒。
这也是为什么发达国家注重保护知识产权来培育创新机制，运用高技术和信息含量来生产能赚取更多附加价值的产品。而发展中国家倾向于拿来主义，希望利用发达国家现有的技术和信息，较快增加自己生产产品的技术和信息含量。
这种策略上的考量在一定时期自有其道理，但真正的长久和可持续之道是在商业秘密权的保护与他人利益、社会公共利益上寻找到恰当的平衡。现在有报道表明我国现阶段创新能力不足已成中国经济软肋，过度引入须引起反思，这与我国对技术和信息的保护力度不足，激励机制不完善有关。
对商业秘密的财产权属性深入认识和制度保护的完善作出符合时代的解读是知识经济时代必须作出的努力。 注释： [①]蒙艳著：《商业秘密的认定与竞业禁止》2009年8月6日载于商业秘密网 [②] [美]A.艾伦·斯密德著：《财产权利和公共选择》，上海三联书店1999年版，第2页。
[③] [美]罗纳德·哈里·科斯著：《企业、市场与法律》三联书店1990年版，第51页和第48页。 [④] [意]维尔弗雷多·帕累托著：《政治经济学讲义》和《政治经济学教程》为“帕累托效率”“帕累托改善”下的定义是：对于某种经济的资源配置，如果不存在其他生产上可行的配置，使得该经济中的所有个人至少和他们在初始时情况一样良好，而且至少有一个人的情况比初始时严格地更好，那末这个资源配置就是最优的。
[⑤]由马歇尔和庇古在20世纪初提出：“某种外部性是指在两个当事人缺乏任何相关的经济贸易的情况下，由一个当事人向另一个当事人所提供的物品束。”正外部性，行为人实施的行为对他人或公共的环境利益有利的溢出效应。
