赵彦雄律师拥有《商业秘密侵权诉讼之原告举证问题研究
(1)》一文的著作权特别感谢： 广东惠邦律师事务所孙大勇 友情提醒!关于商业秘密诉讼中举证责任问题，目前的学术探讨比较少。但是“举证”作为诉讼中决定胜败的一个非常重要的因素，以及商业秘密权作为一类知识产权的特殊性，笔者认为商业秘密诉讼中的举证问题值得深入探讨。
另外，笔者认为针对侵犯商业秘密的法律诉讼主要分为两种基本形式：侵权之诉与违约之诉。对违约之诉而言，由于当事人双方有具体的合同约定，其举证问题相对比较简单，基于此，笔者下面主要就商业秘密侵权诉讼的情形进行分析探讨。
笔者认为，举证本身与侵权责任的构成具有密切的联系，举证的过程实际上就是确定相对方侵权责任是否成立的过程。根据传统的侵权行为理论，侵权责任的确定要素，即侵权责任的构成要件是由归责原则所决定的，即不同的归责原则决定了不同的侵权责任构成要件，从而决定了不同的举证责任与举证内容。
基于上述认识，笔者下面就商业秘密侵权诉讼中的原告举证问题进行分析、探讨。 笔者认为过错责任原则是商业秘密侵权诉讼中的归责原则。
根据过错责任原则的要求，侵权责任的构成包括以下四个要件：①过错，②违法行为，③损害事实，④违法行为与损害事实之间存在因果关系。笔者认为侵权责任构成要件与原告的举证责任存在以下关系：
1、关于侵权责任构成要件与侵权对象 笔者认为侵权责任构成中的任何一个要件都同侵权对象存在密切关系，侵权对象即商业秘密的存在是侵权责任构成这一问题讨论的起点，因此原告必须首先证明其存在合法的商业秘密。
2、关于“过错”、“违法行为”的问题 过错属于行为人的主观心理状态，只能通过行为人的外在行为予以推断。《反不正当竞争法》规定了四种侵犯商业秘密的行为类型，侵权行为为我国法律明文规定，行为人只要实施了这四种侵犯商业秘密的行为，就至少表明了两点：①行为人主观上具有过错，②行为人的行为具有违法性；除非存在法定抗辩事由。
而要证明行为人实施上述四种侵权行为在司法实践中是通过两种方式实现的。一种是由原告直接证明被告实施了上述四种行为中的一种或者多种；二是由原告证明被告掌握了原告的商业秘密，且其有条件接触原告的商业秘密，如果被告无法证明其信息来源于自主开发、研制，或者通过反向工程获得，或者通过原告的许可使用获得，或者通过其他合法途径获得，就推定原告的主张成立。
考虑到商业秘密侵权的隐蔽性，笔者建议将第二种举证方式法律化，即在法律中予以明文规定。
3、关于“损害事实”的问题 损害事实在商业秘密侵权中主要表现为商业秘密所有权人商品销售额的下降，服务客户群的减少，竞争优势的丧失等等，这些最后都是通过赔偿额的大小来衡量。原告侵权诉讼中的一项重要请求就是赔偿，赔偿额的大小以及事实来源原告当然应当予以举证。
4、关于“违法行为与损害事实间存在因果关系”的问题 就因果关系而言，笔者认为这是上述证据选择应当坚持的一项审查标准。商业秘密侵权诉讼中重中之重的一项请求就是赔偿请求，赔偿额的确定不是漫天要价，而是依据侵权的具体事实，合理确定赔偿额。
因果关系实际上是就“损害事实”的证据选择中应当把握的一条原则，即原告在筛选证据时应当注意只有能够证明“损害事实”确系由被告的“违法行为”造成的证据才能予以保留。 通过对上述侵权责任与举证问题的分析，笔者认为商业秘密侵权诉讼的司法实践中原告的举证责任基本上可分为以下三部分：①原告存在合法的商业秘密，具体而言，要证明商业秘密的四性：秘密性、价值性、实用性和管理性（或者称为保密性）；②被告侵权行为存在，即原告需要证明被告所掌握的信息同自己的商业秘密存在相同性或者一致性，同时被告存在接触原告商业秘密的条件；③证明原告所花费用及损失的存在与数额，具体而言包括律师费、调查费、原告的损失额或者被告的获益。
有的学者将商业秘密权利人的举证责任归结为五点：
（1）商业秘密为其合法所有；商业秘密具体所指的信息且该信息是否具有商业价值；
（3）权利人采取了哪些措施；
（4）被告何时侵权或何时发现其侵权；
（5）被告所使用的信息与权利人的商业秘密具有一致性或相同性。笔者窃认为其归纳不够完整和准确。下面笔者就原告的举证责任与举证内容进行详细的分析探讨：
（一）原告存在合法的商业秘密 原告要证明其有一定的技术、经营信息存在，该信息为其所有或拥有合法使用权，当让原告所主张的信息必须具有具体的载体，且原告所主张所有权的信息符合商业秘密的构成要件，本质上是“商业秘密”。因此原告该部分的证明任务又具体细分为：
（1）原告对商业秘密拥有所有权或者合法使用权的证据；技术、经营信息是商业秘密的证据。 关于原告对商业秘密拥有所有权或者合法使用权的证据。
该部分的证明任务相对简单，因为，如果商业秘密确实为原告所有，则其研制开发的一些资料、文件（如对技术秘密而言），信息整理、提炼、积累的一些资料（如对经营秘密而言），授权使用的合同、函件、会议记录等比较容易获得。 关于技术、经营信息是商业秘密的证据。
这里实际上涉及到了什么样的信息才构成商业秘密的问题，即商业秘密的构成要件问题。关于这个问题，理论界和司法实践的观点各异。
有的观点认为，商业秘密的构成要件包括非公开性、实用性、秘密管理性、合法性四个要素；有的观点认为，商业秘密应当包括以下特征：秘密性、保密性、价值性和实用性，而所谓的实用性是指可实施性；还有的观点认为，我国法律对商业秘密的规定与Trips相比多出了一个“具体实用性”的条件，这样做纯属画蛇添足，因为已经有了“价值性”的要求，就没有必要再对“实用性”做出要求了.我国《反不正当竞争法》第10条第三款规定：本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。审视我国法律对商业秘密的规定，笔者认为，我国法律实际上把商业秘密的构成要件分为四个部分：秘密性（或者称为不公开性）、价值性、实用性、保密性（或者称为管理性）。
商业秘密的构成要件对于认识商业秘密侵权诉讼中的举证问题非常重要，明确其四个构成要件的内涵对于原被告的举证具有重大的指导意义。下面笔者试着就商业秘密之构成要件的内涵同举证责任的关系问题做一探讨。
商业秘密的价值性和实用性是商业秘密的核心要素，被告侵权、原告起诉皆因此而起，故下面首先阐述商业秘密的价值性和实用性，保密性次之，秘密性一般不需原告直接举证，故放在最后阐述。
1、价值性 对价值性的认识，原告举证时应当注意价值性可以用产生时花费的成本来衡量，也可以以由商业秘密导致的巨大的经济利益或者竞争优势来衡量。这一点在证明商业秘密的价值性以及证明损失赔偿额时都非常重要。
其中，竞争优势是指竞争中的强 势地位，其可以抽象地表现为领先时间。被告不正当获取商业秘密以后，如果未用来生产有形产品，似乎原告就没有受到任何损失。
在这种情况下，竞争优势的概念就变得极为重要。事实上国外实践早已经肯定了在很多情况下，仅获取商业秘密的内容本身，就使被告的科研或者生产前进了若干年，这时原告可请求以丧失的竞争优势来折算为损害赔偿额，即以丧失的领先时间来折算损害赔偿额。
认识到这一点有利于原告对损害赔偿额进行举证。
2、实用性 实用性具体包括以下三层含义：客观有用性、具体性、确定性.
（1）客观有用性。客观有用性是指商业秘密对其控制人必须是客观上有用，而不是主观上有用。
对客观有用性的理解应当着眼于某些信息能否导致经济利益或者竞争优势的产生，或者相对削弱信息持有人的竞争优势，而不能仅看该信息是否对信息持有人直接有用.具体性。具体性是指商业秘密应当是具体的经营信息和技术信息，而不是大概的原理和抽象的概念，这主要是考虑到社会公共利益的保护。
非具体性的信息一方面其范围很广，另一方面也无法具体实施，对范围很广的信息予以保护将会束缚社会上大多人的手脚，对无法具体实施的信息予以保护则是对国家公权力资源的浪费[11].
（3）确定性。确定性是指对商业秘密应当能够说明其详细内容，包括商业秘密的整体内容、组分、商业秘密组分间的组合方式，并能划分出其与社会公开信息的明确界限。
对此原告举证时应当特别注意，对于无法列出具体名单和内容提要的商业秘密侵权诉讼请求法院不会支持。另外，在被告以原告所主张之商业秘密是公知公用信息的情况下，原告可以仔细分析该商业秘密所包含的信息是否已被整体公开，如被公开则该信息的各部分组成要素是否已被公开，如果也被公开，则要素间的组合方式是否已被公开。
上述三方面的信息中有一项未被公开，则该相应方面的信息即为商业秘密，应予依法保护[12].商业秘密的实用性对于原告举证和被告抗辩都有非常重要的意义，在司法实践中也运用的比较多，因此应当予以格外注意。
3、保密性 保密性在有的著述中被称为管理性。商业秘密的保密性是指对商业秘密采取了保密措施，这种保密措施应当是合理限度内的，而不是“万无一失”的。
原告应当注意，对保密措施的举证客观上可以说明以下几个问题：
（1）保密措施可以用来表明商业秘密权利人向其雇员或其他接收者披露信息，具有要求保密的主观意图； 可以用来表明被告应该承担侵权责任的主观状态；
（3）可以帮助确认被告获取信息的手段构成不正当竞争手段；
（4）决定一定范围内的意外泄漏不应该导致商业秘密权的丧失。
4、秘密性 在对“秘密性”的举证问题上，笔者认为由原告来举证其所主张的商业秘密是不为公众所知悉的信息不尽合理。首先，原告采取了保密措施实际上已经在客观与主观上均向外界宣示其对相关信息的所有权和该信息的秘密性；其次，被告如主张该商业秘密不具有秘密性，那么其一定掌握了一定的信息资料，由被告来举证该信息已经被公开比由原告搜罗一大堆资料来证明该信息未被公开，被告的举证任务轻松多了，举证安排也更合理。
基于以上的考虑，笔者认为，商业秘密的“秘密性”无需原告举证，原告只需对商业秘密的“保密性”举证就可以了；在秘密性的举证问题上举证责任发生了转移，应当由被告举证证明原告的信息已经被公开。
（二）被告侵权行为存在 由于侵犯商业秘密的行为具有隐蔽性的特点，由原告来举证被告是通过不正当手段获取了原告的商业秘密，对原告而言不尽合理；但对被告而言，由被告来证明其是通过前述的合法手段独自获得了商业秘密，则举证任务相较原告而言更加轻松。故此，笔者认为，在证明被告侵权行为存在问题上举证责任发生转移，实际上在司法实践中很多情况下也是照此操作的。
具体而言，原告主要举证证明下述事项：
1、商业秘密侵权人所用的信息与自己的商业秘密即秘密点具有一致性或者相同性。对一致性或者相同性的认定，因所侵犯的客体的不同而有所不同。
侵权的客体如果是客户名单、货源情报、招投标中的标底及标书内容等比较直观的信息，一般可以直接判断和鉴别侵权人所使用的信息与商业秘密权利人的秘密点是否具有一致性或者相同性。如果，侵权的客体是比较复杂的技术信息如产品配方、工程设计、计算机程序，就需要有权威的机构和专家做出正式的鉴定结论。
鉴定的目的一般有两个：一是将原告列举的秘密点被告提交的公知资料进行比较，以确定商业秘密是否存在；二是将原告列举的秘密点与被告所采用的信息加以比较，以确定异同。笔者认为，就这方面的举证任务，原告在对自己的秘密点做过详细的分析之后，应当主动地向法院申请鉴定，而不应完全寄希望于法院来搞清这些问题，这对于争取诉讼主动权是非常重要的。
因此，就这方面的举证问题，原告应当注意以下三个问题：①自己的秘密点是什么；②自己的商业秘密中哪些部分是公知公用信息；③鉴定的范围在哪里，即应对哪些事项进行鉴定。
2、被告有接触商业秘密的条件。笔者认为原告举证时应当主要从以下几个方向入手：
（1）权利人与有业务联系的单位和个人存在合同关系 一般情况下，如果权利人与有业务联系的单位和个人有明示的合同且合同约定明确，通过追究对方的违约责任即可。但有些情况下，由于业务相对方违反默示的保密约定，追究业务相对方的违约责任赔偿不足或者证据不足，权利人可以改变思路以侵犯商业秘密为由追究业务相对方的法律责任。
这是双方都是经营者的情形，因而也是商业秘密侵权诉讼中比较常见的情形。 权利人与退职职工存在雇佣关系 权利人的职工跳槽（或者退休）离开原单位到另一家单位或者独立门户而侵犯商业秘密也是侵犯商业秘密中比较常见的情形。
由于离职职工是商业秘密侵权的媒介体，因此原告应当注意就离职职工离职前的工作情况、工作范畴以及工作内容承担举证责任[13].
（3）权利人与政府或者政府代理机构存在监管关系 我国目前尚无关于政府或者政府代理机构的保密义务方面的法律规定，除《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中有一条规定，即“国家机关及其公务人员的履行公务时，不得披露或者允许他人使用权利人的商业秘密”外，再无相关的法律保护措施。我国应尽快弥补这一法律空白，在商业秘密的政府保护方面变被动为主动，与Trips保持一致[14].由于我国的《反不正当竞争法》将侵犯商业秘密的主体限定为经营者，因而政府或者政府的代理机构还不能成为侵犯商业秘密的主体[15]，但笔者认为其可以成为行政诉讼的主体。
就其他法律规定而言，虽然对商业秘密的保护做出了一些规定，但基本上限制在合同领域，即如果出现侵犯商业秘密的情形只能追究合同相对方的违约责任。因此，笔者认为在我国目前关于商业秘密立法不是很完善的情况下同有关人员签订保密合同、竞业禁止合同还是非常必要的。
综上，笔者认为认清侵犯商业秘密的主体范围及主体成就条件，对于正 确地选择起诉方式——侵权诉讼、违约诉讼，还是行政诉讼，从而正确地进行证据准备具有非常重要的意义。
（三）原告所花费用及损失的存在与数额 我国《反不正当竞争法》第二十条第一款规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。根据该条规定，结合司法实践的具体情况，商业秘密侵权的损害赔偿方式主要包括以下几种：
1、商业秘密的成本[16] 此种赔偿方式适用于商业秘密拥有人取得商业秘密后自己未实施该商业秘密，并且侵权人获得商业秘密后也未实施该商业秘密的情形。它包括商业秘密取得的代价、商业秘密保密代价、商业秘密未来价值。
如果侵权人获得商业秘密后未公开商业秘密，那么可以免除商业秘密的未来价值这一部分。
2、原告的实际损失[17] 原告销量的减少或被告的销量（以两者间高者为准）乘以原告利润[18]加上因侵权而致的商业秘密价值的降低（商业秘密未被完全公开）或商业秘密的无形评估价值的全部（商业秘密已被完全公开）。
3、被告获益 侵权产品销量乘以因使用商业秘密而带来的利润。
4、法定赔偿 尽管从目前立法来看，侵犯商业秘密案件中尚无法定赔偿的规定，但商业秘密是知识产权的一种，侵犯知识产权案件当中应有法定赔偿，这是《TRIPS》中的一个重要的要求，专利等立法也都已有法定赔偿的设立，因此，关于商业秘密侵权的法定赔偿，建议参照著作权、商标权侵权中的50万元以下的标准来确立。
5、其他赔偿方式 例如以不低于商业秘密实施许可的合理使用费为赔偿额或者当事人自愿协商赔偿额。 就费用方面，笔者认为应当包括聘请律师的合理费用[19]及调查所花的合理的费用。
笔者认为，准确理解上述赔偿方式的内涵对于明确举证的方向和范围，从而充分地做好证据准备具有重要意义。 注释： 商业秘密究竟是否属于知识产权中的一类，学界尚无统一的观点，但就目前的学术倾向而言，大家倾向于将其归于知识产权的范畴；从司法实践来看，人民法院在审理商业秘密民事纠纷案件中，已将商业秘密归入知识产权审判庭审理，承认了商业秘密在民法中的知识产权地位。
参见廖朝平：《对当前商业秘密司法保护的思考》，载于《湖南省政法管理干部学院学报（原名《法学学刊》）》2002年12月。 参见王利明、杨立新著：《中国侵权行为法》，法律出版社1998年版，第37页。
这同国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第三款的规定基本上是一致的。该款规定的内容为：权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。
转引自吴健泽：《商业秘密保护若干法律问题的探析》，载于《陕西师范大学学报（哲学社会科学版）》，2002年6月。 笔者并不赞同把“合法性”作为商业秘密的构成要件，因为任何法律只保护合法的客体，对共性的东西予以强调令人费解。
参见高伟：《浅论加入WTO后我国商业秘密的保护》，载于《山东教育学院学报》，2002年第2期。 参见冯秋燕：《商业秘密保护法律规制体系分析》，载于《商业研究》，2003年10月。
参见熊中明、冯霞：《论我国商业秘密法律保护的现状与前景》，载于《黄石高等专科学校学报》，2001年3月。 参见张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社，1999年版，第161－164页。
例如，成功的经验、技术成果等能够直接带来经济利益的信息，我们说其具有客观有用性；失败的经验，可以使竞争对手避开弯路，节省时间和费用，若被竞争对手获取则会相对削弱原告的竞争优势，故这方面的信息亦具有客观有用性。 [11]原告起诉时应当注意，如果当事人之间订有相关保密合同、不使用合同，或相对方承担其他保护该信息的合同，即使该信息不完整、无法具体实施，根据合同的约定，该信息仍然受国家法律保护。
原告可以通过追究相对方的违约责任予以救济。 [12]举例而言，如被告要反驳原告所主张的“某种压克力胶外加增粘剂可以增强粘性”是商业秘密的请求，原告可以先分析被告所提供的公开刊物中是否提到了“某种压克力胶外加增粘剂可以增强粘性”这一信息；如果提到了，那么对外加增粘剂的含量、外加增粘剂成分等方面的信息是否提到了；如果也提到了，那么对外加增粘剂同压克力胶的组分比、添加条件、方法等方面的信息是否提及。
[13]根据我国有关商业秘密的法律规定，笔者认为，退职职工不能单独成为侵犯商业秘密的被告，但是却可以成为侵犯商业秘密的共同被告。参见北京市高级人民法院知识产权审判庭编著：《知识产权审判案例要览》，法律出版社1999年版，第416页。
[14] Trips第39条第3款明确规定，缔约方应当对于向政府或政府的代理机构提交的医用或农用化工产品相关证据予以保护。这就是说，对一些采用新化学成分的医用或农用化工产品，如要在一国政府主管部门取得进入市场的许可证，就应当把相关的未披露的实验数据或其他数据提供给该政府主管部门，而该政府主管部门应依法保护该数据，以防止不正当的商业使用。
否则，上述商业秘密就有可能从专用领域进入公有领域，损害权利人的利益。 [15]由于《中华人民共和国刑法》第219条并未限制侵犯商业秘密罪的犯罪主体，因此，笔者认为政府或者政府的代理机构有可能成为侵犯商业秘密罪的主体。
[16]参见孙鸥著：《商业秘密概述及诉讼保护》，知识产权出版社2000年版，第146～148页。 [17]下述赔偿方式的
2、
3、4项请参阅：《上海市律师协会律师提供商业秘密法律服务业务指引》[http//www.cnlawnet.com/law/show.asp？id=882] [18]关于“利润”是“营业利润”还是“销售利润”的问题，最高人民法院审判委员会曾以“侵犯‘黄药’生产技术商业秘密案”（一审案号：湖南省高级人民法院（1997）湘高经初字第25号，二审案号：最高人民法院（1999）知终字第5号）为契机，为侵权利润的赔偿确定问题确立了一个原则，即一般侵权行为以侵权人因侵权行为获得的营业利润进行赔偿。最高人民法院的李国光副院长在全国第四次民事审判工作会议上对此予以明确，并补充说：对以侵权、造假等为业的侵权人的侵权行为， 可以以产品销售利润进行赔偿。
从而在全国范围内统一了相关执法标准。 [19]我国法律对此并未明确规定，笔者认为在这方面我国可借鉴美国的做法。
美国统一秘密法第4节规定了赔付律师费用的条件：如果（i）侵占的指控出于恶意，（ii）提出取消禁令请求或者拒绝执行禁令出于恶意，或（iii）存在故意或恶意侵占，法院可责令向胜诉一方支付其律师费用。该节评论指出赔付律师费的功能：第4节允许法院在特定条件下可责令败诉方向胜诉方支付合理的律师费，以阻止原告对侵占的模糊请求，阻止侵占者以模糊理由请求终止禁令，以及扼止故意和恶意的侵占。
