关键词: 股东派生诉讼；原告资格；中小股东利益 内容提要: 在股东派生诉讼中，为了防止滥诉，各国和地区法律一般都对起诉股东派生诉讼中原告的资格进行一定的具有可操作性的细化规定。我国现行《公司法》规定股东须符合持股时间和持股比例两个条件，但是该项规定过于笼统，导致司法实践的无所适从以及法律适用的不统一。
本文拟从分析我国现行公司法中对股东派生诉讼原告资格的规定、存在不足和完善建议三个方面入手，以期为股东派生诉讼制度的完善提供些许有价值的看法。 股东代表诉讼，又称股东派生诉讼，是指当公司的董事、监事、高级管理人员等主体侵害了公司权益，而公司怠于追究其责任时，符合法定条件的股东可以自己的名义代表公司提起诉讼。
[i] [i] 2006年1月1日起实施的新公司法（以下简称现行公司法）第152条首次确立了我国的股东派生诉讼制度，弥补了以前公司立法上的缺陷，在公司法立法上迈出了值得肯定一步，将对司法实践产生极大的影响，有助于改变以往司法实践中不合理做法；但较其他国家立法相比过于简略，还有很多细节亟待完善。特别是对于原告资格的认定，线条比较粗糙，缺乏可操作性，且相当一部分没有涉及。
基于以上分析，有必要对于原告资格相关规定进行细化处理，以更好的保障中小股东和公司的利益，保持公司的健康、持续、稳定发展。
一、对股东派生诉讼中原告资格的认识 传统诉讼法理论认为，民事诉讼当事人应当是与争议的实体法律关系有直接利害关系的人。《民事诉讼法》第108条也规定，原告是与本案的直接利害关系的公民、法人和其他组织。
按此理论，派生诉讼中股东自身与案件的结果没有直接利害关系，因而是非正当当事人。在理论上为了破解第三人非为本人利益提起的资格的不正当性的难题，我国学者提出了程序性诉权理论，认为非直接利害关系可以自己名义请求法院行使审判权解决民事争议或保护民事权益。
这一理论在民事法的诸多领域有运用，如《合同法》确立了债权人代位诉讼就是明证，也为派生诉讼的股东成为正当当事人提供正当性基础。但是否跟所有跟公司有利害关系的人都有权提起股东派生诉讼呢？按照各国立法来看，股东派生诉讼的原告一般是指享有派生诉讼提起权的股东。
有的国家，如加拿大将债权人也纳入了股东派生诉讼原告的范围。 根据我国现行公司法第152条的规定，股东派生诉讼的原告指的是有权提起派生诉讼的股东。
对于债权人能否称为适格原告的问题，有的学者认为，债权人与股东是两种性质不同、法律地位不同的利益主体，债券人利益的实现完全可以通过其他途径予以解决，因此，不应当将债权人列入股东派生诉讼的范围。 [ii] [ii] 笔者同意上述观点，股东派生诉讼制度设计的目的是加强对公司董事的监督与制约，维护公司的合法权益，如果把债权人也纳入到适格的原告范围，虽然在一定程度上可以起到群众监督的作用，但由于公司跟债权人没有直接的公司治理上的利益关系，如果纳入适格原告范围，无形中会导致滥诉数量的剧增，此举不符合立法目的，总体来讲弊大于利。
把股东派生诉讼原告提起权人限定在股东的范围之内，也不等于说每个股东都可以直接作为适格的原告。正如刘俊海教授所讲：代表诉讼提起权是每个股东都享有的一项股东权。
但如同每个公民都享有结婚自由和权利，但不等于每个公民一出生即可结婚一样，我国《公司法》应当本着其应有的价值取向，设定股东提取代表诉讼的资格。 [iii] [iii]
二、我国现行公司法提起股东派生诉讼原告资格的规定 依我国现行《公司法》第152条的规定，可以提起股东代表诉讼的适合原告可以分为下列两类：
（1）有限责任公司的任一股东。
（2）股份有限责任公司中持股时间连续180日以上、单独或合计持有公司1%以上股份的股东。 [iv] [iv] 跟旧公司法相比，现行公司法引入股东派生诉讼制度，体现了我国企业发展的需要，显示了我国公司法与时俱进的一面。
这项制度在很大程度上打破了传统的公权不得干预公司内部治理的原则，为法院制裁公司高管、第三人侵害公司利益的行为，保护股东、公司、社会的利益打开了方便之门。但公权的介入同样也是有风险的，在很多情形下，法院的判断未必比公司管理层的判断高明，在商业机会转瞬即逝的今天，频繁而又无太多实质意义的诉讼对公司经营造成的损失往往是难以弥补的，而这无疑会最终侵害股东自身的利益，所以在引进股东派生诉讼的同时，为了防止滥诉，我国现行公司法也对于原告资格，特别是对于股份有限责任公司股东提起股东派生诉讼做了持股时间和持股数量上的限制。
我国的公司形式分为有限责任公司和股份有限公司，由于有限责任公司的人合性的特征，股权相对集中，因此对股东持股比例和持股时间不做要求；而股份有限公司因其资合性特征，股份分布极为零散，应对股东持股比例和持股时间设定标准，以达到防止滥诉的目的。
三、股东派生诉讼中原告资格规定不足之处 对比国外立法，虽然在持股时间和持股数量上也做了相关规定，但总体来讲，我国现行《公司法》对原告股东资格的限制所做的规定仍较为宽泛，缺乏可操作性，甚至有的地方没有涉及。分开来讲，笔者拟从提起派生诉讼之前和提起派生诉讼之后原告资格规定不足之处展开分析。
（一）提起派生诉讼之前原告资格规定不足之处 1.对于原告股东是否必须公正、充分地代表公司和其他众股东利益，我国现行公司法没有规定。 由于我国现行公司法没有对原告股东提出必须公正、充分地代表公司和其他众股东利益做严格要求，导致学界对于股东派生诉讼的性质观点不一，为实践中的认定原告资格设置了障碍。
俗话说：林子大了，什么鸟都有。同样，不是所有符合152条规定的股东都是善意的股东，都要赋予其提起股东派生诉讼的资格。
根据英美判例法，当股东知道董事违反其义务时候，必须采取积极地行动去维护公司的利益，并对此行为提出异议，否则，股东因疏忽或者没有对此予以反对而对违法行为予以默认时，股东因为欠缺“纯洁的手”而被禁止起诉。股东派生诉讼制度就是为了弥补公司法人人格的缺陷，维护公司的利益。
我国股东派生诉讼中对于原告资格的宽泛规定为某些潜在违法者规避法律，获得非法诉讼利益创造了机会。 2. 对于持股时间规定仍有不足之处。
在股东持股时间上，美国采用“同时拥有股份”（contemporary ownership）原则，即提起派生诉讼的股东必须从被告对该公司实施侵害行为时至诉讼判决之时都持续拥有公司的股票。 [v] [v] 我国2006年1月1日起执行的公司法仅规定的是连续持股180日，没有细化的规定，后来虽然在2006年4月28日公布并实施的最高法院关于使用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定
（一）第四条进行了细化，规定的180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间。但是仍过于宽泛，且存在不合理之处。
笔者认为，如果按照我国目前法律的规定来看，在持有时间上，只要股份有限责任公司的股东满足在起诉之前的任何时间持有股票连续180日以上就可以作为适格的原告，对于拥有股权的起算点和其起诉时是否拥有股权在所不问的话，势必导致制度上设计的不合理，进而影响结果的公正；另一方面也不符合股东派生诉讼共益性的根本特性。如图1中D点代表股东提起诉讼的时间。
在股东提起股东派生诉讼之前AB这段时间已经达到持续拥有股权180日以上，如果在BC这段时间把股权转让出去了，即使在CD这段时间又买入了相同的股份，法律仍赋予此股东原告资格的话，那么就会导致制度设置上的缺陷和理论上的混乱。基于股东派生诉讼共益权的本质特性，此时的股东无法完全有效代表公司和其他中小股东的全部利益。
3.通过继承取得股权的股东提起股东派生诉讼存在障碍 在继受取得股权的股东能否提起派生诉讼的问题，美国采用“同时持有股份”为原则，兼有例外情况，如，通过继承、司法判决的执行而取得股份的人可以提起派生诉讼。 由于有限责任公司的人合性，我国现行《公司法》中特别规定了有限责任公司股东资格可以继承，但公司章程另有规定的除外；虽然对于股份有限责任公司股东资格是否能够继承没有直接规定，但是依据股份有限责任公司不具有人合性的特点，任何通过正常渠道获取股东资格的道路理应畅通无阻，所以对于股份有限责任公司中股东资格由于继承而加入的股东并不需要特殊的规定，股东资格当然可以继承。
继承权是自然人基于一定的身份关系享有的权利，如果让通过继承取得股东权的股东也按照原始取得股权股东在持有时间上限制得这么严格的话，无形中限缩了提起股东派生诉讼原告的范围，无法实现有效保护公司和中小股东利益的目的。 4. 双重、多重股东派生诉讼中原告资格 我国现行公司法无相关的规定 双重代表诉讼是指：母公司的股东代表子公司提起的代表诉讼。
三重代表诉讼是指甲公司为乙公司股东、乙公司又为丙公司股东的情形下，由甲公司的股东代表丙公司提起的代表诉讼。以此类推，只要存在着一连串的顺次持股关系，就可出现多重代表诉讼。
[vi] [vi] 在双重或者多重代表诉讼中母公司的股东可能在被代表的公司中拥有较大的利益，但也有可能作为中小股东，存在较小的利益。股东派生诉讼制度设置之目的，就是在于保护中小股东的利益。
如果子公司的控股股东或者董事、监事、高管人员利用子公司侵害股东权益，那么受到直接损害的是子公司，母公司中的中小股东也会间接地遭受损失。控股股东和中小股东之间存在一道公司的屏障。
控制股东或董事控制着母公司和子公司，显然不会提起针对自己的诉讼，如果母公司的股东代表子公司提起诉讼制度设计上缺位，可想而知，中小股东的利益则无法得到制度上的保障了。 5.无记名股东提起股东派生诉讼存在障碍。
股份有限责任公司中股东按照其持有的股票票面和股东名册上是否记载股东姓名为标准分为记名股东和无记名股东。因为无记名股票票面和股东名册上不要求记载其名字，使其具备了流通性比较强的优点，但是却给无记名股东提起股东派生诉讼所应具备的条件设置了障碍。
如果依据我国现行公司法，同样要求无记名股东达到持股时间和持股数量的条件，显然有失公平，导致严重打击无记名股东提起股东派生诉讼的积极性，无法达到维护公司和中小股东利益的目的。
（二）提起派生诉讼之后原告资格规定不足之处 我国《公司法》在派生诉讼股东原告资格问题上侧重于诉讼前股东资格的规定，忽视了派生诉讼中股东资格的研究。其中重要的一项制度没有涉及，即我国现行公司法关于派生诉讼期间原告能否转让股权没有规定。
若某一股东在穷尽了公司内部救济后向人民法院提出派生诉讼请求后，判决之前，将自己所持有的股权或股份进行了转让，这时派生诉讼的原告已经与公司没有任何利益关系，根据人趋利避害的利益本性，既然公司的利益已经与原告没有关系，原告不能尽其所能去维护公司利益。也就是说如果在派生诉讼期间，如果允许原告转让其股权势必会造成无法完全代表其他中小股东利益的情形，同时由于其趋利避害的本性，也无法尽其所能去维护公司的利益，最终无形中会损害公司和中小股东的利益。
当然，原告的股东资格必须存续于整个派生诉讼这一原则，并非绝对，如果原告股东资格的丧失由于公司控制者违反信托义务或者由于被起诉的诈欺性兼并而引起，则不在此限。 [vii] [vii]
四、完善股东派生诉讼原告资格规定的建议 对于以上关于股东派生诉讼原告资格规定不足之处的分析，笔者认为如果想使我国股东派生制度发挥更好保护中小股东利益防止滥诉、促进企业健康、持续、稳定发展的作用，必须完善以下几个方面。 1. 我国立法可以借鉴英美法系确立的原告股东必须能够公正、充分地代表公司和其他众股东利益的规则。
实践中可引入“净手规则”，即提起派生诉讼的股东必须对董事的违法行为没有明确的赞成、批准或者默认。如果违法行为发生后，股东已经赞成、同意或者批准了该种行为，则因其欠缺“纯洁的手”而不享有股东派生诉讼提起权。
另，如果股东单独为自己利益而提起股东派生诉讼，则法院应不予受理。 2. 我国可以借鉴美国的做法，除法律另有规定外，提起派生诉讼的股东不仅应该在不正当行为发生之时具备股东资格，即起算点应该在不正当行为发生之时；同时也应该提起股东派生诉讼之后，判决之前具备股东资格。
3. 建议完善我国现行公司法对于股份有限责任公司股权继承的规定，并批判的吸收美国做法，规定只要继承前股东资格已经符合法律持股时间和持股数量的规定，则继承后的股东也应当拥有提起股东派生诉讼的原告资格。 4. 建议允许关联公司享有股东权并符合我国持股时间和持股比例的股东拥有提起股东派生诉讼原告资格。
这样虽然在一定程度上扩大了股东派生诉讼原告的范围，但是从督促控制公司和其董事以及从属公司负责人正当行使权力、妥善履行义务、对从属公司损害公司利益施以救济等角度考虑，有助于避免相互持股的关联企业之间出现负责人相互勾结、损害公司和股东利益现象的发生。 5.建议放宽我国股份有限责任公司中无记名股东持股时间和持股数量上的要求。
虽然一定意义上放宽原告资格股东的要求，有可能意味着滥诉率的增加，但是，我们不能因此剥夺此部分股东所享有的提起诉讼的权利。为了鼓励无记名股东通过诉讼维护公司和其他中小股东的权利，结合无记名股票的特点，在制度设计上，可以对无记名股东的持股时间不做要求；但为了在一定程度上避免滥诉，可以在持股数量上要求严格一些，如可以要求无记名股东单独或合计持股数量达到2%以上。
6.建议在股东派生诉讼提起之后，要求除了由于公司控制者违反信托义务或者由于被起诉的诈欺性兼并而引起或者其他特殊情况，不得转移其股权。 根据以上建议，笔者认为公司法第一百五十二条可以表述为：第一款，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的任一股东；除第A条规定外，股份有限责任公司自公司法第一百五十条规定的不当行为发生之时到提起诉讼时连续180日以上，单独或合计持有公司百分之一以上股份的股东包括关联公司的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
第二款，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。第三款，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
另外建议新增三条股东派生诉讼相关条款。A条（建议新增条款）：第一款，无记名股东只要达到单独或合计持有公司百分之二以上股份即可有权提起股东派生诉讼。
第二款，通过继承称为股份有限责任公司的股东，持股时间的起算日期可溯及至继承之前。B条（建议新增条款）：提起股东派生诉讼期间，除了由于公司控制者违反信托义务或者由于被起诉的诈欺性兼并而引起或者其他特殊情况，不得转移其股权。
C条（建议新增条款）：提起股东派生诉讼的股东必须能够公正、充分地代表公司和其他众股东利益。
五、结语 正所谓“没有不好的法律制度，只有不好的制度设计”意思是说，相对完善的法律制度设计是一部良法的基础和前提，同样要使股东派生诉讼制度更好的发挥作用以实现其立法目的，就必须在法律上对能够提起股东派生诉讼原告资格进行合理的制度设计，特别是在我国这样一个公司制度和公司相关立法都不够发达和完善的国家，对股东派生诉讼进行有效的法律规制就更显得尤为重要，否则，不仅无法实现该制度的立法目的，还很有可能引发其他的立法问题和社会问题。 注释: [i]赵旭东：《公司法学》（第二版），高等教育出版社，2006年版，第309-310页。
[ii]王保树：《实践中的公司法》，社会科学文献出版社，2008年9月第1版，第420页。 [iii]刘俊海：“股东代表诉讼提起权比较研究”，载中国法学网www.iolaw.org.cn2010-12-24访问 [iv]赵旭东：《公司法学》（第二版），高等教育出版社2006年版，第310页。
[v]赵旭东：《公司法学》（第二版），高等教育出版社2006年版，第310页。 [vi]刘俊海：“股东代表诉讼提起权比较研究”载中国法学网www.iolaw.org.cn2010-12-24访问 [vii]刘俊海：“股东代表诉讼提起权比较研究”载中国法学网www.iolaw.org.cn2010-12-24访
