2000年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第13条规定了“公平竞争权”。这是公平竞争权首次出现在法律文本中，标志着行政诉讼的进步。但《若干解释》并未具体解释，因而公平竞争权缺乏相应理论与实践基础。故本文将探讨公平竞争权人的原告资格问题。
一、 “公平竞争权”的界定
（一）“竞争关系”的界定
竞争法学者认为，公平竞争权的主体是市场主体所享有的，作为一个市场主体被其他市场主体所尊重，并被承诺以公平的方式竞争交易机会的权利。[1]这种公平竞争权的概念宽泛，有广义和狭义之分。广义的公平竞争权指民事主体在民事活动中享有的参与平等竞争的权利，包括市场主体和个人。而狭义的公平竞争权仅指在市场经营主体所享有的竞争权利。本文所讨论的是狭义的公平竞争权。
公平竞争权中最基础的概念是竞争关系，竞争关系有广义和狭义之分，狭义的竞争关系是指商品之间具有替代关系，广义的竞争关系则不限于同一相关市场上的经营者，可能是市场上的任意主体。[2]竞争法学者认为竞争法的目的在于构建和维护良好的竞争秩序，要求市场主体必须遵守共同的规则，因此将广义的竞争关系纳入自己的调整范围，包括经营者、政府和消费者。
而大多数行政法学者限定“竞争关系”的内涵，认为行政诉讼法上的竞争关系应当局限于狭义的竞争关系中。[3]主要原因是：第一，缺乏司法上的可操作性；第二，消费者与行政主体之间不存在不正当竞争的可能性；第三，无法准确计算不正当竞争所遭受的损害；第四，涉及行政公益诉讼，与现行的行政诉讼制度产生冲突。笔者认为竞争关系应该局限于狭义范围中，因为广义竞争主体与不正当竞争行为大多有关联，难以证明其特殊性，即经营者受到的损害与被诉具体行政行为存在“法律上的利害关系”。
（二）“公平”的界定
我们必须注意到行政诉讼法所要保护的是“公平”竞争权，“公平”也是其重要因素。但是由于竞争法学者和行政法学者关注的角度不同，其对“公平”的理解差异较大。
竞争法学者认为在市场经济中的竞争是一种自由和自发的秩序规则，公平竞争权包括正当竞争权和自由竞争权。[4]市场的发展需要良好的经济秩序，这种秩序就需要“公平”的存在，即形式上或机会上的公平。商品或服务具有替代关系的竞争者适用相同的竞争规则，享有公平的竞争机会、程序。这种“公平”是社会公认的公平理念来从事市场经营活动，进而正当竞争。
行政法上的“公平”更注重的是程序公平，特别是行政机关在进行有数量限制的行政许可、行政审查时，在自由裁量的情况下，应当坚持公平正当的行政程序。行政主体和经营者之间并不存在所谓的“公平竞争权”，而是由于经营者是竞争对象而涉及公平竞争权，这类行政案件的关键在于行政机关处理在经营者之间的竞争关系时是否程序公平。
二、 公平竞争权的性质
（一）公平竞争权的“权利”性质
“公平竞争权”能否成为一项“权利”仍有一定争议。从文义解释上来看，利益是权利和法益的结合，即利益并不一定就是权利。权利与利益由于其在法律上的保护程度不同而有区分的必要性。权利由于其本身具有公示的功能，因此对权利的侵害无论是故意还是过失均应追究责任；而利益本身没有公示的功能，对行为人而言缺乏一定的预见性，故过失造成他人利益损害的不承担责任。[5]在判断“公平竞争权”是否为“权利”时，我们首先要肯定利益与权利的区别不是必然的，新利益不断产生，已知利益不断演变为权利是法律发展的趋势。“公平竞争权”随着自由经济而产生和发展，法律无法涵盖所有的竞争行为，面对新型的竞争行为，即使法院可以基于一般条款加以调整，但也面临着诸多挑战。因此，确立经营者所享有的公平竞争权为“权利”有利于确认不正当竞争行为的新形式，以维护公平的竞争秩序。
（二）公平竞争权与财产权
公平竞争权常常表现为经营者有通过公平竞争追求利润的自由，它不一定是某种现存的利益，而是追求利益的自由，公平竞争利益对于经营者而言同样非常重要，但由于它不是能够被特定化的现存利益，因此人们往往不易察觉它的存在，也很难度量它的范围，仅在它受到侵害的时候，人们才能认识到它的存在和重要性。[6]这也是我们常常将公平竞争权与财产权联系的原因。但是公平竞争权是一项独立的权利还是财产权的子集，关系到法院判断原告公平竞争权遭到侵害时，其财产权是否也必须受到损害的问题。这实际上涉及行政法学界对于“合法权益”内涵与外延的界定，大多数行政行为影响的当然是人身权和财产权，但有部分明白规定的权益难以纳入人身权或财产权范畴。[7]笔者认为公平竞争权不是财产权的一种形式，其与经营者的财产权实际受损并不存在必然联系。《反不正当竞争法》第2条公平竞争的原则和不正当竞争的概念，明确不正当竞争行为不仅仅是损害其他经营者的合法权益，也同时扰乱了市场经济秩序。而且，我国《反不正当竞争法》第
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2、13条也并未规定具体不正当竞争行为的认定必须损害其他经营者的合法权益。故公平竞争权本身不是财产权的一部分，而是一项独立的权利。虽然在法律实践中，公平竞争权与财产权有着依附关系，经营者保护公平竞争权的目的就是为了保护财产权。但是，公平竞争权作为一项独立的法律权利，并不以财产权受到损害为前提，只要公平竞争权受到侵害就足以使权利人获得原告资格。[8]
三、公平竞争权人原告资格的情形
从不正当竞争行为的来源及法律属性出发，行政主体侵犯经营者公平竞争权的情形主要有两类：民事性的不正当竞争和行政性的不正当竞争。
（一）民事性的不正当竞争行为
就民事性的不正当竞争行为而言，原告所诉的是因为行政主管机关针对其他经营者所实施的不正当的竞争行为没有依法查处或查处不力而使自身的公平竞争权不能得到有效保护。[9]此时，原告起诉的前提是其认为第三人实施的不正当竞争行为侵犯了自己的公平竞争权时行政机关消极不作为或拒绝履行法定职责，在这种情况下，其他经营者为诉讼第三人。
在司法实践中，法院判断第三人的行为有无侵犯原告的公平竞争权往往成为诉讼的重点。第一，原告和第三人之间必须存在具有替代性商品或服务的竞争。第二，第三人实施的行为是否为不正当竞争行为。除《反不正当竞争法》列举的11种情形外，还应当遵守公平竞争原则。第三，必须证明行政机关不予答复、拖延履行或拒绝履行的行政行为与“公平竞争权”存在利害关系。这种因果关系到底如何判断至关重要，有学者建议采取比较的方式来确定利害关系，起诉人与其他人相比是否具有特殊的联系。[10]也有学者提出通过“实际或相当的可能性”这一方法来判断。[11]对此，学界并无定论，笔者认为可以从社会普遍观念这一角度出发。在实践中，行政机关往往以原告已通过民事诉讼获得救济来反驳原告的主张。但是，我们必须明白只要符合起诉的要求，原告就能够提起行政诉讼，而不以有无取得其他救济为界限。
（二）行政性的不正当竞争
就行政性的不正当竞争而言，行政机关应当在市场经济中坚持“竞争中立”的原则。但是行政机关的审批、许可行为以及其他行政行为易侵犯公平竞争权，这时行政主体是公平竞争权的侵害者，主要情形时《反不正当竞争法》第7条列举的破坏公平竞争的行政行为。在因行政性的不正当竞争行为所引发的诉讼中，原告的主体资格与竞争关系并不存在着必然的联系，只要认为行政行为侵犯其公平竞争权即可向法院提起诉讼。
首先，考量行政行为涉及“竞争”性质。并不是所有行政行为妨碍竞争人的合法权益，经营者都有权提起行政诉讼。若该行业不存在数量和规模上的限制，行政主体允许其他人经营者加入该行业竞争，经营者对此类行政行为不享有原告资格。例如对律师执照的许可等行为并不构成对律师从业人员的实质竞争。
其次，区分滥用行政权力的不正当竞争行为与合理调控市场秩序的行为的界限，如特许经营权。从形式上来看，特许人授予被特许人区域独占权，在该区域内不再指定其他被特许人经营业务，同时被特许人也被限制在合同中指明的场所进行营业活动，不得擅自在其他区域经营。[12]这类特许经营权从形式上看与垄断行为类似，也可以说是合法的垄断行为。符合起诉的一般要件，但经营者却不能以侵犯其公平竞争权为由起诉行政机关。但这也并不意味着特许经营权完全排除在关于公平竞争权的行政诉讼的范围之外，当行政主体选择特许经营权人时，各个经营权人仍然处于平等地位，当出现程序不公平的情况时，经营者可以公平竞争权受到侵犯为由提起行政诉讼。
最后，排除行政机关出于政策或政治原因而做出的行政行为，如援助贫困地区发展经济、扶持少数民族的措施，则不应当定性为侵犯经营者的公平竞争权。
