一、问题的提出
有资料显示，20年前我国的不孕不育率处于世界较低水平，在育龄人群中仅为3%。随着生活压力、食品安全、环境污染等问题的日益加剧，不孕不育人数也随之增加。目前，全国平均每8对育龄夫妇中就有1对面临生育方面的困难，接近发达国家的比率。
科学技术是一把双刃剑，我国自1988年首例试管婴儿在北京大学第三医院诞生后，人工辅助生育技术已造福广大不孕夫妇，但也引起许多伦理、法律上的纠纷。本文所举案例是夫妻离世后由双方父母来争夺胚胎的处置权问题，属于新型案例。一审法院认为，受精胚胎具有发展为生命的潜能，是含有未来生命特征的特殊之物，不能像一般物品一样任意转让或继承，且本案夫妻二人均已死亡，通过手术达到生育的目的已经无法实现，遂驳回了原告的诉讼请求。二审法院则以伦理、情感、特殊利益保护三点为由撤销原一审判决，判决双方父母享有胚胎的监管权和处置权。
此案从进入司法途径开始就引起社会各界的广泛关注，是一场情感与理性的考验，案中所涉及的法律与伦理问题也不是法院一纸判决就能解决的。在法律层面，目前我国对此并没有相关的法律法规予以规范，所以法律学者们在法理层次上进行了思考，主要体现在：胚胎的法律属性问题、剩余胚胎的处置问题以及我国相关法律、制度的建构问题。
二、对冷冻胚胎法律属性的界定
本案中，法院要解决的终极问题即确定胚胎的法律属性，但我国现行法律对此并没有明确规定。原告方认为，我国著名的民法专家梁慧星和王利民教授在制定我国民法典草案建议稿中曾指出：人类自然的器官、血液、精子、卵子等在不违背公共秩序的前提下可以作为物，成为民事权利的客体。虽然理论学说是非正式渊源不能直接适用，但却有重要的辅助作用，在法律没有明确规定前，胚胎属于本案夫妻的私有物，是可继承的财产。
两审法院对本案的判决结果大相径庭，反映出胚胎在法律上的“尴尬”地位。杨立新教授指出，对胚胎的法律属性界定及可否继承问题，涉及民法总则、物权法、合同法和继承法等法律规则和法理的适用。要解决这个问题，首先需要厘清学界的观点。在本案一审结束后的7月13日，相关研究会即召开“冷冻受精胚胎案例研讨会”，针对相关法律问题进行研讨。目前，国外法学界对于胚胎法律属性的界定主要有三种观点：
第一种是主体说。该学说将冷冻胚胎定义为“有限的人”，他们认为生命始于卵子和精子的结合，因而胚胎属于生命，但尚未成为真正的人。他们反对毁弃或研究胚胎，认为胚胎只能被植入或捐赠。
第二种是客体说。该学说将胚胎视为权利的客体，不享有民事主体的地位。同时，国外还将此学说分为财产说和夫妻私人利益说两种观点。财产说认为胚胎属于财产，是一种“物”，属于夫妇共同财产。而夫妻私人生活利益说则认为其不是单纯的物，应属于私生活权的客体，所以胚胎属于夫妻关系私生活权的客体。
第三种是中介说。该学说既不承认胚胎的主体地位，也不把胚胎简化为物，而将其定义为人和物之间的中介，对其赋予了比一般物更多的尊重和保护。
针对胚胎属性的界定问题，我国学者中支持主体说和客体说的很少，因为主体说过于强调冷冻胚胎的“人”的属性，不仅会限制处置胚胎的方式，也会阻碍科学研究的开展，难以应对人类社会的长远发展；客体说在客观上会导致胚胎的商品化，此与尊重人类作为价值主体的主流价值观明显相悖。
徐国栋教授坚持中介说，他认为，我国民法应当坚持绿色原则，而该原则正是在人的出生线和死亡线上控制欲望主体的数量得到实现的，坚持中介说可以较好地协调对潜在生命的保护与维护妇女健康、促进科学发展三个方面的关系。所以，有学者指出，我国民法典应回应科技发展的要求，重新审视胚胎的法律地位，通过分阶段模式保护胚胎的合法权益，建立起人与物之间的中间存在模式。
就我国现有的规章来看，其立法精神也倾向于中介说。中介说较好克服了主体说和客体说的片面性和绝对性，具有相当的合理性，被越来越多的国家立法及司法实践所认可。因而，采用中介说是今后我国民法立法的不二选择。
笔者认为，从法理学的角度分析胚胎的属性，立法者除了考虑生物科学认知外，还应考虑社会文化的认知。本案中的胚胎是四位失独老人现存的唯一基因标志（民间所说的香火），且中国是一个以情和孝治国的传统国家，因而立法者在界定时要充分考虑这一因素。
三、冷冻胚胎的处置问题
本案中，夫妻生前与医院签署手术同意书，同意丢弃过期胚胎。医院未丢弃过期胚胎源于案件受审争议的特殊性，同时医院还认为，胚胎取出来后只能用来代孕，但代孕是国家明令禁止的。那么，类似情况下的无主胚胎或剩余胚胎该如何处置呢？主要有以下几种方法：
虽然国家禁止代孕，但我国仍没有任何一部法律就代孕行为予以明确规定，因此代孕在法律上仍属空白。目前，在世界范围内，有一些国家通过立法允许代孕，例如比利时、荷兰、丹麦、芬兰、希腊等国，而在印度、泰国、俄罗斯等国，代孕甚至商业化运作；当然也有一些国家明令禁止代孕，例如法国、瑞士等国。代孕问题对社会有重大影响，如果我国坚持代孕弊大于利，是违法行为，那么就应尽快制定法律，做到有法可依。
就本案来看，这些胚胎承载了失独老人的全部希望，双方父母表示等将来国家相关政策允许时，他们才考虑如何处置。笔者认为，代孕的可能性不大，也不是最明智的，我们先不说代孕可能带来的道德伦理问题，孩子一出生就无父无母，从孩子利益最大化的角度来看，不利于对生命的保护。
从法理上说，法律所维系的是最低限度的伦理道德，而生命法则应当是底线生命伦理道德的法律化。胚胎是介于人与物之间的特殊存在，具有发展为生命的潜能，因此，丢弃行为违反人类基本良知与道义，而代孕又会引发大量社会问题，所以人们试图在此之外寻找第三种途径。
在美国，我们看到一种更具人性化也更合理的方法，即胚胎收养，这一制度主要由不孕治疗机构和收养机构主导的。在美国，经提供人同意，胚胎可以被领养，由领养人怀孕生产。这种方式不仅更合乎道德，体现对潜在生命的尊重，而且具有传统收养方式所不具有的某些优点，比如成本低、更易于建立亲子关系等，值得我国予以借鉴。
四、结语
我国作为人口大国，建立稳定的家庭是社会稳定、经济发展的重要前提。随着生命科学技术的发展，人工辅助生育技术最终会被广大不孕不育夫妇所接受，实现平民化，而涉及子女身份认定、财产继承等与法律有关的案件也会有越来越多，但目前我国现有的部门规章效力不高且分布零散，不利于实践操作，所以，专家建议制定一部高位阶的法律――人工生殖法，进一步明确胚胎的法律属性、保存与使用原则等。古语有云：他山之石，可以攻玉。我国若制定人工生殖法，可以借鉴国外的相关立法，例如，美国路易斯安娜州1986年颁布的《人类胚胎法》以及德国1990年颁布的《胚胎保护法》等。
建设社会主义法治国家要求我们在追求公平正义的时候，要做到注重法理与情理的相互统一。法律作为定分止争的工具，在很多时候只是一种寻求平衡各方利益与权利的手段，这要求立法者、司法工作者既要有智慧，也要有情感。在处理特殊问题时，在不违反法律基本原则的前提下，能动的运用法律技术和法律手段，兼顾法理与情理的要求，寻求相关利益的平衡与妥协，以达到实质上的公正。
本案双方父母均为失独老人，而我国目前失独家庭已超过100万，并以每年7.6万的速度递增。二审法院判决的依据之一就是独子和独女遗留下来的胚胎成为双方家族血脉的唯一载体，承载着哀思寄托、精神慰藉等人格利益，非常好地体现了情、理、法的融合，既主张了法律的客观公正，又对此案予以人伦的关注、情感的理解，这一判决对今后的立法、司法有非常积极、深远的影响。
