摘 要 信息时代的发展，电子证据越发引人关注。刑事诉讼法和民事诉讼法修改后在证据中均增加了电子数据这类证据，赋予其独立的法律地位。本文从电子证据的概念、特征入手，分析电子证据在民事和刑事案件中存在的具体问题，并提出解决建议。
关键词 电子证据 证据规则 网络公证
作者简介：乔小叶，四川省社会科学院。
随着时代的不断进步和科技的不断创新，人们的交流方式更加多样化，电话、短信、邮件、微信、微博和QQ以及各种具有沟通功能的APP等传递信息的电子数据形式也日益的成为人们交往的方式。随着民事和刑事案件越来越多的涉及这种新颖活跃却相对复杂的电子数据，电子证据进入人们的视野。刑事诉讼法和民事诉讼法修改后在证据中均增加了电子数据这类证据，赋予其独立的法律地位。但是作为一种新型的证据类型，电子数据在立法层面还未进一步制定具体明确的电子证据规则，面对纷沓而来的民事网络侵权和刑事计算机犯罪等案件，电子证据有待于进一步深入研究，司法实践迫切需要立法对电子证据相关问题进行具体研究和指引。
一、电子证据的概念、特征及相关辨析
随着计算机的问世，电子商务的发展促使越来越多的人使用电子信息技术。这在改变人民生活的同时也导致了相关信息电子等基础概念的变化，使得我们很难准确的定义电子证据。
（一）电子证据的概念
对电子证据的概念的讨论，理论界并未统一，各种定义纷纷纭纭。有的学者从工具性角度出发，依托计算机系统而界定其运行中产生的证据，甚至进而分析出广义和狭义的概念；有的学者从其表现形式角度进行概括以磁性介质为媒介的电子数据；还有的学者从其产生的渊源进行分析认为是订立合同中所涉及的数码信息。各种定义都有其合理性，但大多侧重于某一方面，从长远考虑为了能够进一步深入研究电子证据，对电子证据达成共识十分必要。笔者认为，国际上通用的数据信息的概念包含了电子数据信息，而我国相关法律修改时使用的是“电子数据”，可理解为电子形式的数据信息，强调的是以电子形式记录数据而非内容。由此可见，电子数据是以电子、数字、电磁或光信号等形式存在的，是一种由近现代电子技术带来的特殊存在形式。它无法为人所直接感知，必须借助一定媒介才能转换为常人所能识别、认知的证据形式，亦即电子证据。显然，电子数据是可以转化为各种不同的外在形式，尽管形式存在不确定性，但是这些证据形式都是电子证据。换言之，电子证据的内涵和外延是开放的。
（二）电子证据的基本特征
电子证据属于新时代的产物，除了具有传统证据类型的共同特性客观性、合法性和关联性外，还具有特殊之处。
1.具有无形性、客观真实性和易被破坏性。电子证据是一种电子数据信息，其由“0”和“1”组成的编码通过计算机进行传输和运行，而这都是我们无法触摸到的无形数据。正因为这些数据一旦被确定下来，其数据在传送与存储过程中基本上不会发生错误，其记录的内容是客观真实的，同样在具体操作中很容易进行修改删除，极易被破坏。
2.具有依赖性、可分离性和重复性。电子证据是数字化时代的产物是一种存储在网络虚拟空间里的信息。这些信息必须借助一定的载体存在，对存储介质的依赖性大。但这并不表示这些信息与载体不可分离，相反，同一信息的内容可以复制转载到不同的载体。并且这些信息收集、保存相对容易，传送方便，可以反复的使用，有利于作为证据使用。
3.具有隐蔽性、高速传输性和可恢复性。电子数据是存在与磁性介质之中，只有转化后才能为人感知。犯罪分子在存储电子数据时，通常会进行伪装如多层加密或者混淆在数以千万合法文件中，十分不利于侦查。而且，电子证据在虚拟空间传输速度快，便于犯罪分子就地隐藏和转移，特别是在实施国际犯罪、团伙犯罪等跨区域性犯罪行为时更起着关键性作用。虽然电子证据很容易被破坏，但是通过专业的技术手段还是能予以恢复的。
（三）电子证据相关概念的辨析
1.电子证据与视听资料区别。视听资料一般是通过以某种电磁或其他类似电磁的形式存储在一定的介质上，并以录音、录像等方式存储的信息资料，需要通过借助工具转化为可视形式，并且原件与复制件没有差别，这些都与电子证据存在共同之处。但是两者的差别也是明显的，视听资料主要是以录音、录像等设备存储信息来证明事实，而电子证据则是通过计算机系统的运行记录下信息来证明事实；视听资料需要依托录音带、录像带等物质载体，而电子证据则是依赖于计算机设备及其特定的系统软件环境；视听资料是以原声或影像再现的单一多媒体方式来表现，电子证据则是以多媒体方式表现。
2.电子证据与书证的区别。书证是以记载的内容来证明待证事实的有关情况的文字材料，电子证据则是通过特定载体才能证明案件事实。法律规定书证应当是原件，电子证据则不一定。此外两者在保存、保真上也是不同的，电子证据容易被破坏，而书证就相对而言不易删改。
二、 电子证据在实践中存在的问题
电子证据的有了近两年的实践，通过实践发现电子证据存在以下问题。
（一）在民事案件中存在的问题
1.信息技术的飞速发展网络成为日常生活的必备品，电子信息和一些社会问题错综复杂的联系在一起，严重威胁着社会的安定。在解决这类纠纷和案件时，诉讼的焦点逐渐转向电子证据的处理上。特别是网络公证的出现，极大的改变了传统的公证手段。网络公证是一个全新的概念，也叫做网络证据保全公证或电子证据保全公证，是指特定网络公正机构，应当事人申请，利用计算机和互联网技术，对取得或保存难度比较大或者将来可能会毁毁损灭失的电子文件进行证据保全等的公证行为。但是，由于我国网络公证还不完善，亟待进一步完善和发展。
2.在网络侵权案件中，电子证据的处理也存在难题。网络侵权是发生在虚拟网络空间内的侵权行为，较之现实生活的侵权具有隐蔽性。这使得电子证据的认定存在种种困难，尤其是证据的固定问题。虽然当事人可以在侵权行为发生当时采取页面内容影像保存、通知并要求网站协助保存、提供侵权人相关信息、申请公证、向有关部门举报等手段，但仍需要国家采取有效措施来维护当事人的合法权益，最重要的是对网络侵权中电子证据的认定规则问题，我国在网络侵权中已经规定了“通知规则”和“下架通知”。但是与国外相比，我国的通知规则规定的过于简单而且对于反通知没有相应的规定，立法上需要不断完善。
（二）在刑事侦查中存在的问题
我国刑事讼诉法赋予了公安机关等国家机关向有关单位和个人收集、调取证据的权力。有关单位和个人也有如实提供证据的义务，但是取证过程中问题不断，必然会影响证据的效力。
1.电子证据取证中忽视人权的保护。保护人权是每一个侦查人员必须尊重的原则，然而在电子证据取证中却很容易被忽视。特别是电子证据的隐蔽性，在取证中往往会使用某些特殊的技术侦查手段，如对犯罪嫌疑人的网聊、电子邮件等进行监听和拦截，往往会涉及到第三方的合法利益，有侵害相关人员的合法权益之嫌。因此，要特别注意在收集犯罪证据与保障人权之间寻求利益平衡，弥补人权保障的瑕疵。
2.取证主体观念制约和取证技术困境。侦查人员固守落后的思想，“重侦查，轻技术”使得侦查人员排斥技术人员，忽视技术人员的作用。如送检人员和检验人员的沟通过少，会造成检验时忽略特殊情况，以至于影响检验结果。电子证据与现代科技紧密挂钩，我国取证技术上存在短板。提高取证主体的专业技能，弥补取证主体的瑕疵，从而增强侦破案件的整体战斗力，是势在必行的。
3.取证程序存在的问题。 虽然我国公安部对计算机犯罪的勘察和电子证据的检查做了详细规定，但是对于非法程序获取的电子证据排除规则的运用还存在障碍。特别是新刑事诉讼法修改后的非法证据排除规则的确立，迫切要求电子证据非法排除程序的完善。
三、对电子证据运行提出建议
（一）互联网电子证据保全的完善
（二）刑事侦查电子证据取证程序的规范化
正当程序是宪法原则是刑事诉讼的重要原则。确立证据采纳的合法性标准以及非法证据排除规则意义重大，因此，电子证据的取证程序必须受到合法限制。首先，是电子证据取证主体规范化。取证主体必须有法律明确规定，只用侦查人员才是取证主体，其他任何人都不能行使该权力。此外，侦查人员在取证期间造成电子数据遗失、损毁时，要承担相应的责任。其次，电子证据取证除了遵循传统的程序合法和来源合法原则之外，要特别注意及时性、全面性、原始性原则，这主要是电子证据具有唯一性，一旦毁损很难恢复，因此要对原始数据进行备份后利用备份的数据进行分析，不能对原始数据直接进行分析。最后，构建我国电子证据可采性规则，完善我国电子证据取证程序，有利于学术界进行参照进一步进行理论研究。
（三）建设电子证据收集辅助人或协助人制度
鉴于电子证据的特殊性和技术性、专业性强的特点，专门建立辅助人或称协助人制度是必要的。辅助人是由具有专业的计算机网络技术的人组成一个类似于专家库的人才库，对于案件中遇到的取证、收集、恢复等电子证据难题，有这个人才库的人才辅助完成专业性的工作，弥补侦查人员的技术短板，为案件的及时侦破提供协助，更加有利于公平正义的实现。
（四）零口供在电子证据案件中的实现
在刑事案件中，在犯罪嫌疑人供述有限或零口供的情况下，侦查人员能否利用电子证据实现对犯罪嫌疑人零口供的突破成为关键所在。在实际工作中，要想对于刑事案件采用零口供的实现，存在着一定的困难，只要所有的证据都齐备，能形成完整的证据链，在涉及电子证据的案件中，零口供还是能做到，实践中也有了这样的案例。
四、结语
在电子信息网络迅猛发展及运用领域日益广阔的趋势下，计算机网络犯罪也日益增多。电子证据并且渐渐的成为人们重点关注对象，研究电子证据，确立电子证据的取证规则和非法证据排除规则具有深远的意义。
