摘要：刑事案件中以庭审为中心的实质在于以证据裁判为重心，而证据裁判的前提是构建非法证据和瑕疵证据的界分标准。因此，通过实证分析刑事证据情形常态分布，提出违法程度、证据的客观性和程序正义的界分标准。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1672-1101（2016）01-0039-05
自2012年《刑事诉讼法》实施三年来，“非法证据”和“瑕疵证据”的概念已成为刑事庭审用词的新常态，立法规定非法证据排除规则的同时，刑事审判实践中却存在着司法人员模糊非法证据与瑕疵证据问题，以至于有的把非法证据视为瑕疵证据适用可补正排除规则，要求予以补正和解释；有的把瑕疵证据错认为是非法证据适用强制性排除规则，这些错误认识会影响到刑事案件的裁判，甚至出现冤假错案。通过对《刑事诉讼法》、《刑诉法司法解释》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（下称《死刑案件证据规定》）三个文本刑事证据情形常态分布①的实证分析，归纳类型，提出划分刑事瑕疵证据与非法证据的界分标准。
一、瑕疵证据文本之实证考察
（一）瑕疵证据界定之考察
从学界研究成果看，对瑕疵证据界定不统一，如“瑕疵证据一般是指办案人员违反法律规定的程序、权限、方法收集的含有违法性和残缺证据因素的证据” [1]。“指公检法工作人员违反法律规定的程序、权限、采用不适当的方法收集的，能够用来证明是否存在犯罪事实、指控犯罪是否存在、罪行轻重以及反映案件客观情况的所有事实”[2] 。“指在法定证据要件上存在轻微违法情节的证据”[3]等。
从《死刑案件证据规定》、《刑事诉讼法》及司法解释看，瑕疵证据被予以列举式表述，一般指办案人员制作的相关笔录存在技术性瑕疵的证据，或者通过轻微违法的方式取得的证据[4]。如，证据收集在程序、时间、地点、方式的轻微违规操作以及笔录遗漏部分内容，笔录记载上的错误等技术性违规情形。
从逻辑关系角度看，证据可以分为合法证据与不合法证据，不合法证据按照违法程度又分为非法证据和瑕疵证据，非法证据属于严重违法的证据，如《刑事诉讼法》第54条规定的证据；而瑕疵证据则归于存在轻微违法的证据，如《死刑案件证据规定》第24条规定的证据。在2010年《死刑案件规定》颁布之前，只有合法证据和不合法证据的区分，之后证据包括合法证据、非法证据和瑕疵证据三类，可见瑕疵证据属于不合法证据中除非法证据之外的证据；再从效力角度看，瑕疵证据具备客观性、关联性和轻微违法性特征，只有在通过办案人员补正或者作出合理解释后，才能够消除轻微违法性特征，进而具有证据能力，才能被法庭采纳为定案的根据，这与非法证据严重破坏证据的客观性，无法保证证据真实性不同。
（二）瑕疵证据条文之考察
据统计，《死刑案件证据规定》有31个条文，《刑事诉讼法》有16个条文，刑诉法司法解释有25个条文列举了证据情形，合计72个条文。其中明确适用瑕疵规定的条文共有20条，具体如下：一是关于物证、书证的来源、收集程序、方式的瑕疵共6条，例如物证书证在勘查、勘验、检查、搜查程序中的瑕疵情形；二是关于证人证言的收集程序和方式的瑕疵共3条，例如询问笔录签名、漏记、错记情形；三是关于被害人陈述收集程序和方式的瑕疵3条，明确适用于证人证言的瑕疵情形；四是被告人供述和辩解相关笔录存在的瑕疵2条，漏记、错记内容以及漏记签名、捺印问题；五是鉴定意见存在相关疑问的瑕疵1条，如，遗漏鉴定委托人，或书写鉴定委托人书写错误情形；六是勘验、检查、辨认、侦查实验笔录存在签名等问题的瑕疵3条；七是视听资料、电子证据在制作和取得的时间、地点、方式等存在的瑕疵2条。分析、归纳以上三个法律文本的条文内容，瑕疵证据常态分布呈现为：16个条文涉及取证程序轻微违法，18个条文涉及笔录没有签名或盖章，19个条文涉及笔录遗漏重要内容和记载错误。可见，证据取证程序轻微违法、笔录类证据无签名或盖章及遗漏重要内容和记载错误是三个显著类别。
二、瑕疵证据常态分布之展开
（一）轻微程序违规的证据
司法实践中程序轻微违规的瑕疵证据较多，结合《死刑案件证据规定》文本分析如下：第30条规定在辨认过程中如果存在主持辨认的人员为一人或者是主持辨认人在辨认开始前没有向辨认人询问辨认对象的基本特征的情形，毫无疑问主持辨认人的人数违反了辨认程序规定，容易造成错误辨认结果的发生，甚至法庭采信该证据后面临刑事错判的风险；第26条见证人没有到场的勘验、检查行为，会使得整个勘验、检查构成要件缺少中立的第三方监督，办案人员违反刑诉法对勘验、检查的规定，难以保证勘验、检查的真实性、合法性，足以令人对勘验检查结果的真实性产生怀疑；第14条询问证人的地点不符合规定，司法实践中有的表现为把证人带至具有手铐、电警棍等警械器具的讯问室，或者带至没有窗户的黑屋进行询问，给证人身陷囹圄的感觉，容易致使证人强大的心理压力，导致不自愿陈述，加之侦查人员询问策略和技术的影响，证人有可能会违背自由意志，作出违背案件事实客观性的陈述等等，这些瑕疵证据情形常态分布的共性特征是程序违法的轻微性。
（二）无签名或盖章的笔录类证据
刑事案件中对笔录类证据进行签名、盖章是司法人员办理刑事案件的基本操作规则。《死刑案件证据规定》中此类笔录证据常态分布表现在对被告人签名、捺印的规定，对讯问人签名的规定，对勘验、检查人、见证人、物品持有人规定方面。规定要求在侦查过程中相关人员均需要对相关证据笔录进行签名或者盖章，目的在于通过程序性制度保障侦查过程合法性、规范性和结果的真实性、关联性。如果缺少这些人员的签名或盖章，取得的这类笔录类证据就属于瑕疵证据，需要补正或者作出合理的解释才能被采纳为定案的根据。并且不同主体的签名盖章意义不同，证据效力也不同，有的视为非法证据适用强制排除规则，有的视为瑕疵证据适用可补正排除规则。如第20条规定没有经被告人核对确认并签名、捺印的讯问笔录，不能作为定案的根据，属于非法证据适用强制排除规则；而第21条规定的没有经过讯问人签名的询问笔录可以通过讯问人补正或者合理解释的方式予以弥补，可见第21条属于瑕疵证据，适用可补正的排除规则。如第26条规定的勘验人、检查人、见证人没有在勘验、检查笔录上签名、盖章的情形；第6条规定的在勘验、检查、搜查过程中提出、扣押的书证、物证，办案人员没有附笔录或者清单；侦查人员、见证人等没有在笔录、清单上签名，以及物品持有人既没有签名，办案人员也没有在笔录或清单上注明原因的情形；第9条规定的办案人员在收集调取物证、书证后，侦查人、见证人、物品持有人没有在提取、搜查、勘验、检查等笔录以及扣押清单上签名等等。这些笔录证据由于缺少相关人员的签名盖章，在制作笔录时的技术性失误，致使合法性缺失，特别是侦查人员的违反规范取证，使人们对这些证据的真实性、相关性、合法性产生合理的怀疑详见《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第6、9、20、21、29条规定。
（三）遗漏重要内容和记载错误的笔录类证据
司法实践中，常常发生遗漏记载侦查过程重要内容的证据情形，《死刑案件证据规定》中此类笔录证据，常态分布表现在物品基本特称信息、证人证言笔录记载基本信息、辨认笔录等方面。这类由于司法人员疏忽大意导致的证据瑕疵应当得到重视，一方面不仅关系到案件事实的认定与否，也关系到司法尊严能否被广大民众予以尊重。第9条规定侦查等人员在收集、调取书证、物证后，没有在勘查、检查、扣押、提取等笔录上注明物品的名称、数量、特征、质量等基本信息的；书证的复印件、副本没有记载复制时间，也没有记载与原件已核对无异等等。这些疏忽的行为反映在笔录上作为证据提交给法庭后，由于缺少相关记载，法庭无法查明来源？是否真实？物证书证收集、提取过程是否中断？最终无法证明证据得到完整的保管，证据保管链条不具有完整性。又如第14条规定证人证言在收集方式和程序方面存在瑕疵的情况，包括询问笔录上没有记载询问人、记录人是谁？不知道询问开始和结束的时间，也没有记载询问的地点，以及没有记录侦查人员告知被询问人应当负有的义务和享有的权利。这种只记录询问事项的询问笔录在实践中大量存在，导致这类笔录证据只有通过补正或者解释的方式进行弥补。如果不进行补正，那么这些遗漏内容的笔录足以让人怀疑询问过程的规范性、真实性。再如第30条规定辨认负责人在辨认过程中没有制作专门的辨认笔录，或者是仅仅记录了结果而不记录辨认过程，以及卷宗中只有辨认笔录，但没附有辨认照片、辨认录像等材料的，法庭也无法核实辨认的真实情况，甚至是否进行过辨认也无法予以证明。这些内容的遗漏也同样会令人对辨认程序的真实性、规范性、合法性产生合理怀疑。这些存在遗漏记载内容或者记载错误的笔录证据提交给法庭后就必须经过补正才能解决证据合法性问题详见《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第9、14、21、30条规定。。
三、瑕疵证据与非法证据的界分标准
（一）违法程度标准
对违法程度标准而言，有学者认为“非法可以区分为严重违法和一般违法，所取得的证据相应分为非法证据与瑕疵证据”[5]；有学者认为“非法证据可以分为技术性的非法证据、一般的非法证据、违反宪法的证据，如技术性的非法证据是侦查办案人员在没有侵害相对方权益的违法行为情况下所获取的证据，《死刑案件证据规定》中的侦查人员在询问证人结束后没有让证人签名确认询问笔录上的内容；勘验检查人员在对案发现场进行勘验检查时，没有让见证人在场监督等”[6]；“非法证据与合法证据是对称证据，不存在瑕疵证据这个中间地带”[7]。从学界已有研究看，非法证据意味着被告人的合法权益受到了侦查人员的严重侵犯；而瑕疵证据由于是侦查人员通过轻微程序的违规获得的证据，并不严重侵犯被告人的合法权益。通观英美法系和大陆法系国家，不同国家对违法程度的表述亦不同，如美国法律表述为“违宪”与“违法”，日本法律表述为“重大违法”与“一般违法”[8]。我国法律和司法解释没有违宪、违法、重大违法、一般违法这样的表述。一般认为，取证手段一旦侵害大被告人的重大权益，特别是宪法性权利或者人身、财产、自由等实体性权利，即构成重大违法，通过重大违法或者侵害被告人重大权益的方式取得的证据应当被认定为非法证据，适用强制排除规则，这类证据也不具有证据能力，法庭查实后予以直接排除，不得作为定案的根据；如果侦查人员的取证手段仅仅是技术操作上的疏忽大意导致证据形式的瑕疵，视为违法程度轻微，这类证据为瑕疵证据，通过补正之后可以作为定案的证据。如讯问人员忘记在讯问笔录上签名，讯问笔录出现错别字等等，这不会侵害被告人的重大权益。
法律文本之典型性非法言词证据。《刑事诉讼法》第54条规定“侦查人员以刑讯逼供等非法方式获取的犯罪嫌疑人、被告人供述以及侦查人员通过暴力、威胁等非法手段获取的被害人陈述、证人证言均”被认定为非法言词证据。非法言词证据经依法查实的，应当适用强制性排除规则予以排除，不得作为定案的根据。“应当”表明法官不具有自由裁量权，这类证据不具有可补正性，只能依法直接排除。《禁止残酷和其他残忍，不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》规定反对酷刑，禁止刑讯逼供等行为。刑讯逼供严重践踏人的肉体和尊严，严重侵犯和剥夺被刑讯人的人格尊严和意志自由等基本权利，令其肉体和精神极度痛苦；对于证人而言，暴力取证、威胁取证都会使证人失去意志自由从而可能陈述违背事实真相的证言。又如《死刑案件证据规定》第13条、第20条中关于侦查人员没有让证人、被告人分别在其作证的书面证人证言、讯问笔录上供述内容进行核对确认签名、捺指印，以及讯问时不给聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的人员提供通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员的情形。司法实践中的病态操作已经严重侵犯了被告人、证人的合法权益，剥夺了他们的知情权，使得被告人、证人无法了解讯问的问题，无法感知笔录记载内容的真伪，无法为自己进行辩护。这些严重违法程度的侵权行为，毋庸置疑是非法证据的界分基础。
法律文本之典型性瑕疵证据。《刑事诉讼法》司法解释25个条文涉及瑕疵证据的规定，如讯问笔录遗漏了时间、地点、讯问人、记录人的签名，询问笔录上记载错误等这类缺陷性言词证据并没有严重侵害被告人、证人的生命、健康、财产，类似讯问人员没有签名这样的瑕疵也不能直接证明侦查活动本身存在严重违法，这类证据作为瑕疵证据的典型形态，亦是可补正规则的典范。
（二）证据的客观性标准
客观性、关联性和合法性是证据的典型三性，客观性又是判断证据能力有效性的典型性标准。《死刑案件证据规定》为确保证据客观真实性而规定的证据形态分布在第30条、第9 条、第12条、第19条等条款中。如第30条规定在辨认时，主持辨认活动的人员不是侦查人员，辨认人在辨认开始前已经见过被辨认人，被辨认人不是混杂在相似特征对象之中，侦查人员在辨认过程中给予辨认人暗示或直接指认嫌疑人等情形，那么辨认笔录提交法庭后，经过审查法庭无法确认辨认真实性的，则辨认笔录视为非法证据适用强制性排除规则，记录的辨认结果也不得作为定案的根据。又如第9条规定如果侦查人员在勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证后，没有按照规定制作相关笔录、清单，或者虽然制作了相关笔录、清单但是没有附卷，则无法证明物证、书证来自何处、何人，这种来源不明的物证、书证由于法庭无法核实客观真实性，使法官产生合理怀疑，可能被认定为非法证据予以强制性排除，不能作为定案的根据。再如第12条、第19条规定的经过刑讯逼供或者暴力威胁取证方式取得被告人供述和证人证言无法保证证据客观真实性，应当强制性排除。可见：凡是影响到证据客观真实性的证据即可认定为非法证据，应当强制性排除；相反那些没有影响到证据真实性瑕疵证据，经过补正或者作出合理解释后就可以被法庭采纳为定案的根据。
《死刑案件证据规定》第30条关于辨认程序中瑕疵证据的规定，辨认过程中如果由一位侦查人员负责主持辨认活动，辨认前侦查人员没有详细询问辨认人关于辨认对象的详细特征，没有制作专门的笔录记载辨认过程和辨认结果，辨认笔录没有经过相关人员的签名、盖章，辨认照片、辨认录像没有随辨认笔录一起附卷等五种情况。我们无论是从负责辨认侦查人员数量来看，还是从辨认笔录无相关人员的签名等内容来看，这些技术性违规行为并不会造成辨认结果的虚假，不会冲击辨认的真实性，也不会诱导辨认人作出错误的辨认结果，这类瑕疵证据不会影响到证据真实性。法庭对于这五类情况的辨认笔录瑕疵可以要求侦查人员通过补正或者说明的方式进行弥补，排除非法性，进而取得证据能力。正如熊选国教授所言：法院法官经常把刑讯逼供等方式获取的非法言词证据作为法庭排除的主要对象，正是因为刑讯逼供的行为使被告人在不自愿的情况下作出违背自由意志的虚假供述。而前文所述的侦查人员轻微违反程序的辨认行为以及获取书证、物证的行为不会影响到证据的客观真实性[9]。
从证据规则来看，法院为了保证进入法庭的证据客观真实性，为了查明案件的客观事实真相，避免错误裁判，就必须对非法证据适用强制性排除规则，且法官不具有自由裁量权，只有如此的决心才能最终做出经得起历史检验的正确判决。而瑕疵证据的轻微违法性既不会影响到证据客观真实性，也不会导致法庭对事实的错误认定，通过责令办案人员进行补正或做出合理解释后法庭便可以采纳这些瑕疵证据作为定案的根据。可见，证据是否符合客观真实性可以作为界分二者的标准。
（三）程序正义标准
程序正义理念在以审判为中心的司法改革中得到了充分体现，特别是针对非法言词证据适用强制性排除规则的规定，更是程序正义标准的必然要求。与此同时，瑕疵证据采用可补正的排除性规则，在尊重程序正义的同时，考虑到我国的基本国情，特别是瑕疵证据取证的轻微违法性不足以冲击司法程序公正性，不会给被告人的人身权益造成重大侵害，即使法院采纳了瑕疵证据，也不会导致法庭对事实的错误认定，不会造成冤假错判。如前文所述的侦查人员忘记在讯问笔录上签名，笔录上的错别字，遗漏了被告人的出生年月，见证人没有签名等行为。这些技术性违规行为不会构成实质上的程序违法，法庭只需要责令侦查人员给予补正或者合理解释就可以弥补瑕疵证据，使这类证据恢复为合法证据，进而可以被法庭采用。
非法证据严重违背了程序正义，造成司法程序本身的不公正，而且会造成证据客观性缺失，使证据失真。近年来佘祥林案、于英生案、呼格吉勒图案等多起冤假错案的发生正是取证手段严重违背程序正义的恶果，刑讯逼取被告人供述、暴力逼取证人证言等行为不仅破坏了程序正义原则，而且造成法院对错误事实证据的采纳和冤假错判。正如陈瑞华教授所言“就非法证据而言，法院在给予非法证据准入法庭的资格时就已经成为了侦查人员刑讯逼供的共犯、帮凶，法院不仅不制止刑讯逼供的行为，而且予以认定非法证据，实际上是在变相的鼓励刑讯逼供的发生，毋庸置疑会更加破坏司法公正形象，法院作为司法正义的最后一座堡垒也归于消灭”[10]。可见，是否违背程序正义可以作为二者界分的标准。
参考文献：
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