摘 要 非法证据排除规则在司法实务中存在四方面的特点和诸多不足，难于实现立法的目的。本文通过调研发现，该规则存在规范性缺陷，其破解之道在于对规则进行法律和实务五个方面的完善。
关键词 非法证据 实证调研 法律完善
作者简介：李烨红，江西省萍乡市中级人民法院党组副书记、常务副院长、高级法官；余向阳，江西省萍乡市中级人民法院审判委员会委员、刑一庭庭长、全省刑事审判业务专家、高级法官；刘薇，江西省萍乡市中级人民法院刑一庭助理审判员。
一、本调研的缘起及概况
二、非法证据排除规则审判适用的基本情况
从以上数据发现，启动非法证据排除程序的案件数占全部案件数的1.7‰，排除了非法证据的案件数占全部案件数的0.44‰，可见非法证据排除规则的适用率非常低。要辨证分析适用非法证据排除规则的案件数较少的原因，可以肯定的是大多部案件并不涉嫌非法取证，自然也无需适用非法证据排除规则。但如此低的适用率显然也反映了非法证据排除规则实施效果不佳。
司法实践反映，有不少案件，被告人或辩护人在庭审中提出具有取证不合法的情形，但往往一笔带过，不向法庭明确提出排除非法证据的申请；检察官、法官发现可能存在非法证据的，如果证据尚扎实，不影响定罪量刑的，通常也不会主动启动非法证据排除程序。这些“问题”案件，法官或通过证明力审查予以取舍，或在量刑上有所考虑。总之，非法证据排除规则在实践中仍是用得少、不会用、不敢用。
三、非法证据排除规则的规范问题
非法证据排除规则体现的强调程序制衡、关注案件质量、注重保护人权的精神得到了学术界和实务界的充分肯定。该项规则实行已有四年许，“用得少、不会用、不敢用”的实行情况应予正视。非法证据除规则实施效果不佳的原因固然有司法制度的体制和机制的深层次问题，但这些问题的解决非一日之功，当下我们更应重视非法证据排除规则相关法律规范自身操作性不足的规范性缺陷，认真总结司法实践，促进规范不断完善。
（一）关于非法证据排除规则的适用范围
根据刑事诉讼法和司法解释的规定，刑事非法证据排除规则适用的范围是言词证据、物证和书证，对其他证据种类未进行规制。本文认为，刑事证据中的勘验、检查笔录、辨认、侦查实验等笔录、鉴定意见是非强制侦查，基本上不存在非法取证的问题；但视听资料、电子数据中涉及非法监听问题较突出。监听在毒品犯罪、职务犯罪中应用较多，但由于技术侦查措施的使用没有实现程序化和法制化，存在滥用或侵犯人权的可能。随着采用技术侦查措施侦破案件的情形越来越多，出于前瞻性的考虑，对采用技术侦查措施获取的证据，有必要就非法取证的情形作出规制。
（二）重复性供述的排除问题
对于多次重复性供述，其中有的供述被认定为非法证据的，是排除部分供述还是排除所有的重复性供述？立法未对该问题作出规定，交由司法实践探索。考察我市法院排除了非法证据的2起案件发现，易某某、李某某贩卖、运输毒品一案排除了被告人李某某在侦查机关所作的全部供述，且其在看守所作的其他供述均未签字，因此被告人李某某的供述均未作证据使用。黄某某掩饰、隐瞒犯罪所得一案排除了被告人黄某某在侦查阶段的全部供述，采信了其在法庭上的供述。对于该问题，调查问卷显示，65%的检察官认为只能排除已认定非法取证获得的供述，35%的检察官认为要具体情况具体分析，对于问卷中“全部排除”或“说不清”的选项无一人勾选。
重复性供述排除与否是一个较复杂的问题，立法暂不予规定可以理解，但该问题必须予以规制，否则非法证据排除规则的效用将大打折扣。因为，刑案案件中被告人的供述不只一份，一次刑讯逼供等非法行为，通常会对被告人产生震慑，其后续仍会作出重复性的有罪供述。如果对后续的重复性供述不作任何规制，检察机关完全可以不去证明取证合法，而直接引用后续供述指控犯罪。在立法没有规定的情况下，法官排除重复性供述的，会面临较大压力，尤其是可能宣判无罪的案件。重复性供述既不可不根据案件情况一律排除，也不可照单全收，如何取舍，龙宗智教授提出应当考虑以下因素：取证违法的严重性、取证主体的改变情况、特定的讯问要求及如果存在怀疑，即不能排除非法行为的波及效应，就不能使用“重复自白” ，本文认为龙宗智教授的观点有可借鉴之处。
（三）非法取证方法的认定
刑事诉讼法明确规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”是非法言词证据。司法解释进一步规定了：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’”。这些规定明确了‘等非法方法’的认定，但下列问题仍值得探讨：
一是如何把握尺度，准确认定非法方法。从规定来看，认定非法方法的，应属严重侵犯人权且可能致使被告人违背真实意愿供述的取证方法。因此，既不可过于宽泛地界定非法方式，将凡是采用了某种不人道或侮辱性质的不规范审讯都认定为非法方法，也不可过于狭窄地解释，只将典型致使身体痛苦损害身体健康的物理打击行为认定为非法方法。
三是引诱、欺骗能否认定为非法方法。刑事诉讼法没有将采用引诱、欺骗方法收集的证据纳入非法证据排除规则的范畴，这主要是考虑到引诱、欺骗的含义和标准较难界定。司法实践中，被告人提出受到引诱或欺骗作了虚假有罪供述的情形并不少见，处理起来较为棘手。最高院法官撰文提出“如果法庭通过审查讯问记录等证据材料能够认定侦查人员采用引诱、欺骗方法获取被告人供述，且该供述不能与在案证据相印证，也可以从证明力的角度，因该供述具有虚假性而依法予以排除” 。问题是明显的引诱或欺骗根本不会在记载在讯问笔录上，另外，采用引诱、欺骗方法获取的有罪供述一般不会明显与其他在案证据冲突，反而看起来“天衣无缝”，可以说很难从证明力的角度去排除这类供述。本文认为，严重违法的引诱和欺骗不仅违背程序正义而且可能导致冤假错案，立法应界定严重违法的引诱和欺骗与正当审讯策略的含义和区别，禁止采用严重违法的引诱和欺骗获取被告人供述。
调查问卷显示，10%的检察官和警官认为采用引诱、欺骗方法收集的证据可能是虚假证据应当予以排除， 75%的检察官和警官认为采用严重违法的引诱和欺骗方法应当予以排除，15%的检察官和警官认为会对侦查工作造成冲击不应认定。
（四）证明责任和证明标准问题
根据刑诉法和司法解释的规定，辩护方承担启动证据非法性调查程序的初步责任，控方承担对证据收集合法性的举证责任，且规定要达到证据确实、充分的证明标准。本文认为，现行非法证据排除规则在证明责任的分配上是合理的，但设置的证明标准过高。学术界亦普遍认为，我国规定证明证据收集合法性的证明标准较高 ，如陈光中教授撰文指出一些国家或地区如美国、日本采用了低于有罪判决的证明标准，并认为宜采用较大证据优势的标准。立法之所以将证明标准规定为“证据确实、充分”这一最高证明标准，是出于证据合法性与认定犯罪事实应适用同一证明标准的考虑。本文将从目前控方证明合法性的证明方式来论证现有证明标准要求过高，难以达到，建议采用较大证据优势的标准。
刑诉法和司法解释规定控方证明取证合法的证明方式有以下几种：出示、宣读讯问笔录或其他证据；播放讯问过程的录音录像；侦查人员或者其他人员出庭说明情况。
第一，出示、宣读讯问笔录和其他证据的证明力。经查阅全市法院启动非法证据排除程序的8起案件发现，控方均会提出被告人在讯问笔录上已签字捺印，有的还指出笔录反映侦查人员问被告人是否自愿供述，被告人作了肯定的回答，以此证明取证合法。辩方则反驳道，既然被告人已受到刑讯违背意愿作出虚假供述，那签字确认甚至回答系自愿供述可以说是“水到渠成”。控方均会出示侦查机关及侦查人员出具的情况说明，说明取证文明、无违法行为；辩方则质证这样的一纸说明无法说明问题。以上情况可知，辩护人提出的都是有效质疑，控方很难单独通过出示、宣读讯问笔录和其他证据来证明取证合法。
第二，播放讯问过程的录音录像的证明力。《刑事诉讼法》第121条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”可见，有讯问录音录像的案件并不是多数。通过查阅启动了非法证据排除程序的8起案件的庭审笔录也可知，仅有黄某受贿一案公诉机关提供了讯问录音录像，其他均未提供，这其中还包括一件可能判处无期徒刑以上刑罚的毒品犯罪案件。即使有录音录像的，也经常被辩方质疑录音录像不完整、质疑是选择性录制或先审后录，在黄某受贿一案中也有所体现。上诉人黄某提出其在监视居住期间被连续审讯长达36个小时，身心俱疲，在侦查人员的提示下对受贿金额和过程作了虚假供述。二审法院对取证合法性产生了合理怀疑并启动了非法证据排除程序。庭审中，控辩双方就讯问录音录像问题产生了激烈交锋。公诉机关认为只能移送与讯问笔录相关的录像，从现有录像反映无非法取证的行为；辩方则提出上诉人在宾馆被监视居住时系全天候监控录像，如果要证明取证合法，必须向法院移送全部录像。二审法院综合全案案情，认为非法证据排除的相关情况尚未查清，作出了发回重审的裁定。
不可否认，通过对同步录音录像资料所记载的犯罪嫌疑人陈述时“肢体语言”的分析，法官可以判断口供的真实性与可信性，推断侦查取证过程中是否存在刑讯逼供等非法取证行为，从而发挥规范侦查讯问行为，防止刑讯逼供等非法取证现象的本体功能 。但是，基于侦查成本的考虑，不可能要求所有刑事案件都有讯问录音录像，而且现阶段也较难达到全程、同步录音录像的要求。
第三，侦查人员或者其他人员出庭说明情况。实践中侦查人员出庭并不多见，启动了非法证据排除程序的8起案件中，有2起侦查人员出庭说明情况。查看该2起案件的庭审笔录发现，出庭的侦查人员全部表示未有非法取证行为，且说法与被告人的“指控”出入较大。出庭人员作证，一方面有利于法庭查明当时取证的具体情况，避免受被告人的单方“指控”的影响；另一方面，由于非法取证轻者要受纪律处分，重者可追究刑事责任，侦查人员很难“自证其罪”。因此侦查人员出庭说明情况，较难说服被告人及辩护人。
综上，我们可知控方证明取证合法的证明方式有较大局限性，而且大部分案件控方只能出示、宣读讯问笔录及情况说明来证明取证合法。现有的证明标准是“证据确实、充分”，要求结论达到唯一性。从目前司法实践来看，控方很难达到证据确实、充分的标准。可以说适用这样的证明标准并不利于非法证据排除规则的适用，反而导致法官担心放纵犯罪，不敢使用该规则去排除非法证据。因此，从客观实际出发，本文认为宜采用明显证据优势的标准。
四、结语
刑事诉讼法确立非法证据排除规则的意义重大，这项规则创立的时间不长，在实施中遇到问题和困难是难免的。一方面司法人员要严格依法适用非法证据排除规则，保障程序公正和实体公正；另一方面，应着重解决非法证据排除规则相关法律规范操作性不足的规范性缺陷，确保司法人员能用、敢用。
