摘 要 美国对华发起“双反”调查近些年来有愈演愈烈之势，“双反”调查措施本身有其一定的国际法和国内法依据；但是在“双反”调查过程当中，美国有关部门却有滥用相关措施的嫌疑，对我国公共机构的认定即是典型。
关键词 双反 补贴 五要素分析法
作者简介：张莉，上海建桥学院。
一、绪论
回顾入世十几年可以发现入世为我国提供了很好的贸易环境和条件，我国也因此保持了强劲的贸易发展势头。美国作为中国主要的贸易伙伴，与我国的贸易往来比较密切，伴随而来的摩擦也难以避免。自“乔治敦钢铁案”，美国商务部打破了长期以来不对“非市场经济国家”适用反补贴措施的惯例，并于2006年发起了铜版纸的反倾销和反补贴调查（以下简称双反调查）。自铜版纸案以来，美国对我国发起的双反调查至今已有三十余起 ，其涉案企业和涉案金额更是令人惊愕，我国诸多企业深受影响。
本文通过对WTO框架下有关反倾销反补贴措施的法律制度的规定、中国入世的相关文件规定以及美国国内法律规定及相关实践的梳理和综合分析，发现美国对华采取“双反”调查措施从国内法到国际法层面都有法可依。但是，美国商务部在进行双反调查过程中却存在一些争议，有的甚至有滥用双反措施的嫌疑。争议比较大的就是对于我国“公共机构”的认定问题。
二、美国对华双反调查的法律依据
（一）双反调查在WTO协定框架下的依据
1.GATT1994第6条第5款的规定。GATT1994 第 6 条第 5 款规定任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领土时，不得同时征收反倾销税和反补贴税以补偿倾销或出口补贴所造成的相同情形。首先我们应该对此条款进行仔细的推敲和分析。简单理解就是，如果进口方国内企业受到的实质性损害时由于出口成员国企业的倾销行为或政府的补贴行为或两种行为共同导致的同一个结果，而该进口成员方采取了反倾销或反补贴其中任何一种贸易救济措施就足以抵消本国企业所遭受到的损害，那么该进口成员方就不能再对于该种损害结果采取另外一种贸易救济措施，即禁止对同种损害结果实行双重救济。
倾销和补贴具有不同的性质，但是在通常情况下，得到补贴的产品更有可能在进口国市场上以低于其成本的价格对外出售，由此对进口国相关产业造成损害。因此，补贴在某种情况下是造成一国企业倾销的重要原因。如果一国企业的倾销行为仅是因为政府的补贴而没有任何其他因素的介入，那么此种情形下即是GATT1994第6条第5款所表述的“倾销或补贴所造成的相同情形”，该进口成员方只能选择其中一种贸易救济手段来抵消损害。
但如果一成员国企业的倾销不止是政府补贴，还有企业自身的倾销幅度的考量，而在此情况下，如果单使用一种贸易救济手段可能就无法抵消不公平贸易造成的损害。在此种情形下，分析倾销和补贴的幅度以及补贴的性质，对于符合“双反”调查的，应该同时征收相应的反倾销税和反补贴税以抵消倾销和补贴所造成的损害。
综上，我们可以得出结论，GATT1994第6条第5款并没有明确否定同时适用反倾销反补贴措施。在对具体的实质性损害进行分析和考量的，在符合相关贸易救济条件的适当情形下，为了足以抵消不公平贸易造成的进口国相关企业所遭受到的损害，进口成员方可以对抽口成员方的同一产品同时征收反倾销税和反补贴税。
2.《反倾销协定》与《补贴与反补贴协定》的相关规定。《反倾销协定》与《补贴与反补贴协定》的相关规定中并没有是否能合并适用反倾销和反补贴的规定，但是我们能很清楚的看到，两者有很多相似甚至是相同的规定。比如构成倾销或补贴的条件方面，都要求有倾销或补贴的事实，都要求造成相关产业的一定程度的损害或威胁，以及倾销或补贴与损害事实具有因果关系等。另外，在调查程序方面两者的规定也基本相似。这些相同或相似的规定就为同时适用反倾销和反补贴救济手段提供了可能。
（二）我国入世议定书的相关规定
在复关和加入世界贸易组织的谈判过程中，为了能够顺利的加入世界贸易组织融入国际自由贸易的市场中去，在各方面压力下，我国在非市场经济地位方面做出很大妥协和让步。根据《中国入世议定书》的相关规定，我国在入世后15年内，其他成员方可以不承认我国的市场经济地位。这样在确定反倾销时其他贸易组织成员可以不依据我国国内价格或成本价格确定我国产品的正常价值而采取“替代国”的方法。同时，在对我国适用反补贴措施时，如果存在特殊困难的情形下，世界贸易组织成员可以采用各种能够确定和衡量补贴受益问题的方法。
我国入世议定书的相关规定也为美国对我国产品合并适用反倾销和反补贴措施提供了可能性。
（三）美国对华双反案的国内法依据
在判例法方面，“乔治敦钢铁案”和“铜版纸案”最为典型，也被认为是美国对华产品适用“双反”的开端，到目前为止美国对华发起的“双反”调查已有30多起。
综上可以分析得出，美国对华产品发起“双反”调查无论从国际法层面还是国内法层面都有某种依据可循，并不违背各国际法和国内法的相关规定。虽然美国对华产品发起“双反”调查本身可能并不违法且有法有据可依。但是其仍在业界具有如此大的争议的原因是美国在对华产品发起“双反”调查的过程中存在某些认定标准上滥用的嫌疑，下面主要研究的是对“公共机构”的认定方面。
三、美国对华双反案中“公共机构”问题分析
根据《补贴和反补贴协定》的相关规定，构成补贴的主体就是一成员国的政府或公共机构。对于主体的认定成立与否就是认定补贴成立与否的重要条件。对于政府的直接补贴是比较容易判断的，争议比较大的就是对于公共机构的认定上。
对于“公共机构”的概念，我国法律并没有明确的规定，WTO的相关法律文件也没有涉及。《中国入世议定书》在对我国认定补贴的问题方面规定如果适用《补贴和反补贴协定》有特殊困难的情形下，世界贸易组织成员可以采用各种能够确定和衡量补贴受益问题的方法。综合分析美国的判例，可以发现美国商务部对于一个实体是否属于公共机构的认定上通常采取两种方法，即：“五要素分析法”和该实体股份的“绝大多数所有”规则。而对于究竟对于何种情况下适用何种方法，美国相关法律中没有明文规定，而且在相关的判例中也没有明确说明，也即是美国商务部有权自行决定对相关案情适用何种判断标准。
对于满足规定的五个要素的实体，美国商务部就会认定其属于1930年关税法规定的公共机构，从而认定该实体为补贴的主体。对于股权的“绝大多数所有”原则一般比较好理解，也就是政府在该实体中所占的股份多少。在对相关实体进行认定时，美国商务部基本上是从“绝大多数所有”的原则出发，如果政府在该实体中拥有绝大多数股权，那么毫无疑问的就将该实体认定为“公共机构”；如果政府并未拥有绝大多数股权而仅仅是参股，那么美国商务部就会根据“五要素分析法”，分析政府是否对该实体具有实际的控制权，结果仍旧是扣上“公共机构”的头衔。总之，我国国有企业和银行等这些实体在遇到美国的反补贴调查时，就会被轻易地认定为是“公共机构”，而我国国有企业和银行面对这样的情形也是有苦说不出。
在中国诉美国双反措施案中，上诉机构的报告适时的解决了对“公共机构”认定这一问题。上诉机构认定美国先前认定国有企业是否属于公共机构的法律标准是对《反补贴协定》的错误理解。上述机构的这一报告对我国随后应对美国反补贴调查打下了良好的法律基础。
上诉机构的报告奠定了认定“公共机构”的法律基础：某一实体必须拥有政府权威，行使政府职能，才能被定性为与“政府”并称的“公共机构”。这一标准显然有异于本案专家组坚持的、美国商务部一再秉持的“多数股权”规则。
四、中国应对相关问题的对策与建议
对于美国对华产品发起反倾销和反补贴调查过程中滥用贸易救济手段，随意适用“公共机构”认定标准，我国在随后应对美国发起的“双反”调查，尤其是在认定我国补贴的主体时，应从以下几方面着手：
首先，我国应与各国充分协商和沟通，尽管我国的入世议定书承诺的十五年内可以不承认我国的市场经济地位的期限也所剩无几，但为了我国企业长远的发展及维护我国国内产业和国际自由贸易的秩序，我国应与美国积极协商争取早日承认我国的市场经济地位，这对中美两国也都是互利共赢的最终结局。
其次，在遇到美国对我国发起“双反”调查时，我国企业和政府应通力合作积极应对，向美国商务部提供他们所需要的证据资料。相关证据材料要在具有真实性的基础上，对于我方的主张要有极强的极强的针对性和说服力，不要消极旁观，等待美国相关部门专门搜集一些不利于我国企业的证据材料而坐以待毙。只有积极主动的应对，才有提高胜算的可能。
最后，我国企业和政府还要充分利用起行业协会的作用。在应对国际上的反倾销和反补贴时，某一家企业或许没有足够的财力、人力等条件来积极应诉。在漫长的调查和诉讼过程中，无数的中小型企业可能都会被拖垮。但是行业协会集聚了某一行业的智慧，在信息搜集以及其他各方面的条件都会比单独一家企业所能采取的措施要有利，且某一家或几家企业的白素最终可能会导致某一行业的产品淡出美国市场，最终所遭受的损失不仅仅是被诉的几家企业了。因此，充分发挥行业协会的作用，要建立起行业协会、各相关企业及政府的协调配合、通力合作，共同应对范钦农广校和反补贴调查，维护我国的贸易利益。
五、结语
在面对金融危机的国际贸易环境的大背景下，我国要想走出一条安全的国际市场道路，并不是在全力开拓市场之后遇挫就掉头，而应该愈挫愈勇，积极找出应对之策，真正的在国际市场上寻找到自己的立足之地。此外，我国企业及政府等各相关主体也应该在走向国际市场的时候规范自己的行为，及时掌握最新信息，建立健全相关的信息预警机制，知己知彼方能长胜。只有企业、政府及各相关主体通力合作，才能真正的维护我国的利益，维护国际贸易的自由发展。
