摘 要 在经济全球化大背景之下，无形资产对于经济的贡献率逐步提升，其中知识经济更是无形资产的重要组成部分。而能够代表企业商誉，企业形象的商标权作为知识产权中重要的一部分，及易被他人出于经济利益所利用，且跨地区，跨国侵权现象突出。各国都在加强打击侵犯商标权行为，其侵权责任不仅局限传统民法与行政法，更是上升至涉及最为严厉的刑法领域。《而与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS） 作为WTO 的三大支柱法之一，制定了较为严格的知识产权保护准则，更是第一个规定商标刑法保护的国际公约。
关键词 TRIPS协议 商标 刑法保护
作者简介：包翌，华东政法大学。
一、反向假冒问题
反向假冒商标就是未经商标权人许可而撤’换他人合法附贴的商标后，再将商品投放市场的行为。如一家国际服装知名品牌以低价收购产自中国的价廉物美的衣物，随后贴上自己的标签以自己的名义高价销售。事实上，这样的行为阻止了价廉物美的商家与消费者之间的沟通，妨害了其累积自己的商誉，造成一种无形的损失，同时也违反了市场竞争秩序，扰乱了消费者判断商品之来源，侵犯其购买到原价美物优商品的权利，是一种严重侵犯商标权的行为。
在我国，刑法中规制的侵犯商标权的犯罪主要是假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造，销售非法制造的注册商标标示罪。以上三罪特点均为他人侵犯注册商标用于其他商品，属于“正向假冒”。根据罪行法定原则，反向假冒至少不应用以上三种罪名规制。但是也有学者认为：反向假冒行为本质上更多侵犯消费者的知情权与选择权，且扰乱了市场竞争秩序，与假冒注册商标罪所侵犯法益注册商标专用权不尽相同。同时，亦有学者认为，反向假冒客观行为若符合掺杂、掺假，以次充好，以假充真，以不合格产品冒充合格产品四种情形之一，可用销售伪劣产品罪规制。但一般反向假冒均为使用他人质优商品换上自身标签以获取商誉或利润，销售伪劣商品较少。TRIPS 协议的刑事救济条款未明确界定反向假冒行为，但 TRIPS 协议第 61 条为商标权刑事保护提供了最低标准，若反向假冒行为的“故意”达到“具有商业规模”这个要求，各成员国就应追求其刑事责任。TRIPS其实在有关知识产权刑法保护方面设置较为模糊，且目前我国刑法条文暂时不能直接规制反向假冒行为，只能用商标法以及反不正当竞争法以民法或行政法手段加以限制。
二、对于驰名商标淡化是否应该刑事保护
与普通注册商标相比，侵犯驰名商标商标权，使消费者将驰名商标商品与侵权商品相混淆，或意识中认为驰名商标公司与侵权商标公司存在合作控制关系等，无疑能为侵权者带来更大利益。TRIPS协议将侵犯驰名商标纳入刑法管制范围加大对其保护力度以及对于侵权人的震慑力度。但是没有列举，细化何种行为被刑事制裁，只是概括性地规定了最低标准――即对具有商业规模的故意的假冒商标的行为进行刑事管制。
现国内的争议点主要集中在是否将驰名商标淡化纳入刑法范畴。本来注册商标的专有权主要体现在相同商品或者类似商标上，但TRIPS 协议驰名商标的保护范围扩大到了跨类保护。即可口可乐这个商标本来只能在饮料一类享有专有权，但是现在所有的商品都不能未经许可使用此商标，因为此种有借他人商誉“搭便车”嫌疑，同时也会混淆干扰消费者对于相关产品来源质量的判断，逐渐“淡化”驰名商标的良好商誉。
一种观点认为TRIPS 协议虽将《保护工业产权巴黎公约》（1967）规定的驰名商标的保护范围扩大到了亦不可使用在不相类似的产品的程度上，即跨类保护。但从文意中仅表明对驰名商标作禁止性保护，而此种保护未涉及刑法，只能用行政法规制。而另一种观点则认为，鉴于若侵害驰名商标，则商标持有人所遭受损失及侵权人所获非法利益远比普通注册商标严重，故TRIPS加大了对驰名商标的保护。而TRIPS对普通注册商标权刑法保护有规定，而更为严重的驰名商标淡化亦应纳入刑法规制。
而由于TRIPS未详细规定。故若要对此类行为采取刑事救济，则必需加以解释目前国际公认的解释规则。一般对于法条解释需要了解该法立法目的，立法背景，加以善意解释。TRIPS协议由发达国家主导制定，背后体现发达国家利益与意志。驰名商标的强保护对于拥有众多驰名商标的发达国家是极为有利的。且多数发达国家已将符合一定要件的驰名商标淡化行为入罪，故按国际法一般解释，规制驰名商标淡化手段亦应包括刑法手段。但是，此非TRIPS最低标准，我国仍可对应我国国情以及对知识产权保护的迫切程度自行决定。
三、缺乏对服务商标的保护
若说上两者由于TRIPS未规定或者未详细规定而导致争议的话，那么缺乏对服务商标的保护则是毫无争议地没有达到TRIPS的要求。
四、刑罚设置不完全合理
TRIPS 协议第 61 条对商标权保护的刑罚措施种类作了概括性规定，且这些刑罚措施的水平应与同样程度的犯罪所适用的刑罚水平一致。但TRIPS并未将此强加于各国，仅为各国知识产权刑法保护提供指导性意见。
但在我国对生产假冒注册产品和销售假冒注册产品两种罪行克以相同程度的刑罚，并没有考虑到后者的社会危害性比前者小的多。应该根据罪行相适原则和TRIPS的有关规定，降低这两个犯罪的最高自由刑。财产刑及其他刑罚可以稍稍缓解我国目前商标权犯罪自由刑过重的现状。
同时，在TRIPS中提到的惩罚方式有所谓的“资格刑”，即剥夺其再犯能力，剥夺其相关资格。我国刑法所规定的资格刑仅限于剥夺政治权利，而剥夺政治权利基本无法对以逐利为目的的侵犯商标权的犯罪分子起到震慑作用，只有剥夺其再经商能力，逐利能力，或许能让此类犯罪分子悔悟。我国有必要借鉴世界其他国家的立法经验，丰富我国侵犯商标权犯罪的资格刑种类。如可以另加规定：若商标侵权触及刑法，相关侵权企业将被责令关闭或整改，或相关侵权人将被禁止从事某些业务或职业。
上述文章中主要提出的是我国商标刑法保护的不足之处，但就总体而言，我国商标刑法保护还是与TRIPS最低要求相符。2007 年 4 月 10 日，美国政府就我国知识产权保护及相关措施向 WTO 提出申诉，其中一项关于商标的指控指出我国假冒商标案件刑罚门槛过高，不足以威慑以及有效惩罚假冒商标犯罪，违反了 TRIPS 第 41.1条和第 61 条商标刑法保护的最低标准。但最后专家组报告驳回了美国相关指控，裁决美国没有义务证实我国有关商标权刑事立法是否违反TRIPS最低标准，还初步肯定了中国商标权刑法保护符合 TRIPS 相关最低标准，亦保障我国知识产权刑法保护的立法自主权。事实上，当下社会有一趋势，一味认为西方政策文化较好，处处该学习，处处该与国际接轨。但知识产权本该是私法的领域，只有当其危害到社会利益与社会稳定时，刑法才能加以干涉。同时刑法干涉不能弥补被害人，而是通过各种刑罚的组合使用，一定程度上填补犯罪所侵害的法益而带来的损失。被害人要获得经济赔偿则需要提出附带民事诉讼，故对此刑事保护需要有正当性合理性以及适度性，要符合国情，不能完全照搬西方模式。
并且，以TRIPS协定为代表的国际知识产权保护体系的价值不可能代表国际社会的全体利益，它是为在国际关系中处于主导地位的发达国家的利益而制定的，发达国家拥有多数知识产权，其必然要保护自身利益，如此，即使发展中国家为其自身正当利益，仍将付出巨大成本。同时更为深远的是，其强化对权利的更多保护，对知识传播限制更为严格。这对本来在科技知识领域不如此发达的发展中国家来说无疑是个弊端。对此，我们不能将TRIPS神圣化，不能将其作为评价我国知识产权制度是否合理的唯一标准。我们发展中国家应该积极参加TRIPS协定的改革与完善，争取在现有框架内最大限度体现发展中国家的利益。
最后， TRIPS 协议第 7 条，第8条实际认可了发达国家和发展中国家对于这两种利益平衡程度的差异，即表明各成员国将协议规定转换为国内立法只需满足TRIPS协议规定的最低标准，协调个人利益及公众利益即可。我们应该合理利用此规则来真正实现对知识产权的保护并且为给社会公众带来福祉。
